Una sentencia relevante

Legitimacion activa para reclamar daño moral a la madre de la victima

Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. Sala I.Ref. Tribunal de Casación Penal - Indemnización por daño moral – Legitimación activa – Madre de la víctima. Con fecha 24 de julio de 2009, la Sala I del Tribunal de Casación Penal, en causa nº 6995, y acum. 7002, 7007 y 9811, caratulada "C., J. L. –Fiscal de Estado de la Provincia de Bs. As.- s/Recurso de Casación", reconoció la indemnización por daño moral a la madre de la víctima. En el caso, el Tribunal receptó la doctrina del Máximo Tribunal provincial establecida en Ac. 85.129, sent. del 16/05/2007, que declaró inconstitucional el art. 1078 del Cód. Civil en cuanto limita la legitimación activa para reclamar el daño moral en un acto ilícito. Fecha. 24-JUL-2009.Origen: Argentina Cita: Publicado digitalmente en edición de fecha 10/08/2009, artículo bajo protocolo A00126418961 de Utsupra.com Penal .************************************************************************************En la ciudad de La Plata a los veinticuatro días del mes de julio del año dos mil nueve, siendo las ........... horas, se reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casa-ción Penal de la Provincia de Buenos Aires –período habilitado por Acuerdo extraordinario de esta Sala de fecha 17/7/2009-, doctores Car-los Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llar-gués, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causas 6995, 7002, 7007 y 9811 de este Tribunal, caratuladas "C., J. L. –Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires- s/ recurso de Casación en causa Nº 1197"; "R., A. L. s/ recurso de Casación"; "Recurso de Casación interpuesto por el particular damnificado en causa Nº 1197 del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Bahía Blanca" y "H., C. A. s/ recurso de Casación", respectivamente. Practicado el sor-teo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden PIOMBO – SAL LLARGUES - NATIELLO, procediendo los nombrados magistra-dos al estudio de los siguientes:A N T E C E D E N T E SI.- El veinticinco de abril de dos mil uno el Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca condenó a L. A. R. a la pena de ocho años de reclusión, por resultar autor de abuso sexual agravado, condenando también a la Provincia de Buenos Aires a abonar una in-demnización por daños y perjuicios de cuarenta y un mil quinientos pe-sos, con sus intereses desde la fecha del ilícito. II.- Contra este decisorio interpone recurso de Casación, que lle-va en número 6995, el Dr. J. L. C., Subdirector de la Fiscalía de Estado de la Delegación Bahía Blanca, en carácter de civilmente demandado (455 del C.P.P.) y por la reparación pecuniaria impuesta a la provincia, por entender erróneamente aplicados los arts. 43 y 1112 del C.C.En este sentido, estima que no se ha considerado que en el de-recho público se tiene en cuenta los intereses de la víctima armo-nizándolos con los del Estado y los del ciudadano –relaciones entre el individuo perjudicado y la comunidad-, por lo que entiende que el Tribu-nal habría violado el concepto de reparación integral, propio del Derecho público, tornando irrazonable la suma fijada y solicitando en consecuen-cia la reducción sustancial del quantum indemnizatorio. Notificado el Fis-cal Adjunto de Casación, interpone petición de rechazo in limine del re-medio, por haberse incumplido la manda del art. 451 del C.P.P. al haber-se omitido el acompañamiento de copia de la reserva o manifestación de la intención de recurrir ante esta sede.III.- En proceso que lleva el Nº 7002 ataca la sentencia descripta la Defensora Oficial General departamental, Maria Graciela Cortazar, por entender erróneamente aplicado el art. 119 primer y último párrafo del C.P., en tanto reputa en los hechos falta evidente de elementos esencia-les propios del tipo penal endilgado, como ser la falta de voluntad, las amenazas, la violencia para la realización de los tocamientos y el acceso carnal entre la menor y el encartado.Luego, denuncia falla en la logicidad de la sentencia que produ-ciría una errónea aplicación de las normas que rigen la valoración proba-toria, al construirse la tipificación sobre la base de una declaración testi-monial –la de la víctima- que habría sido ilegalmente incorporada por lec-tura al debate. En consecuencia, denuncia errónea introducción de ese elemento probatorio en violación al art. 366 del C.P.P. y, finalmente, es-grime la falta de aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P., en tanto no se habrían tomado en cuenta los elementos o ítems subjetivos del encarta-do para morigerar la punición. IV.- Asimismo, en causa 7007, se presenta el Dr. Héctor Jorge Bertoncello, en representación de la particular damnificada y actor civil, A. E. V., madre de la víctima, sólo en lo que hace al monto indemnizato-rio fijado como reparación del daño emergente a la menor -mil quinientos pesos- por entender a dicha suma exigua aduciendo ya que la repara-ción no debería limitarse al tratamiento psicológico sino fijarse en forma integral. Como segundo agravio ataca la denegatoria de la indemniza-ción por daño moral a la madre de la víctima, en tanto la entiende reco-nocida por la legislación vigente. Formula reserva del caso federal (art. 14 de la ley 48).V.- En recurso 9811, que tramita por expediente unido por cuer-da a la causa 7002, el magistrado a cargo del Juzgado Correccional Nº 1 de Bahía Blanca condenó a C. A. H. a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso, por resultar autor del delito de violación de los deberes de funcionario público, decisorio que recurre el abogado particu-lar del encartado, Dr. Víctor Benamo. Entiende violadas las pautas de los arts. 210 y 373 del C.P.P., en tanto la sentencia contra su defendido sólo podría haber tenido lugar si el tipo principal -abuso sexual agravado ven-tilado en causa 1197 (o.i. 284) del Tribunal en lo Criminal 1 departamen-tal seguida a L. A. R.- se hubiera probado en sentencia firme. Sostiene la accesoriedad del tipo penal endilgado a su asistido con aquel tipo princi-pal determinante, por lo que solicita la nulificación de la sentencia recu-rrida. En segundo término, no encuentra las conclusiones incriminantes como fundadas en la prueba producida, sino producto de la íntima con-vicción del magistrado votante, sin dar las razones que indispensable-mente debe verter en la sentencia. Como conclusión, solicita se dicte pronunciamiento absolutorio de su asistido. Notificado el Ministerio Públi-co Fiscal ante esta sede, su titular, propugna el rechazo del remedio en tanto queda fuera del ámbito casatorio lo relativo a la determinación de los hechos y la valoración de la prueba realizada por el Juzgado inferior, además de encontrarlo insuficiente para provocar la casación pretendida.VI.- A fs. 79 del recurso 7002, el apoderado de la particular dam-nificada, Dr. Bertoncello, desiste de la audiencia para informar en dere-cho, realizando lo propio el Dr. Ignacio Castiglioni, en representación de la Fiscalía de Estado de la P.B.A. (fs. 80).VII.- Llegada la audiencia para informar en derecho en causa 7002, el Defensor Adjunto de Casación denuncia arbitrariedad en el pro-ceso de mensuración de la pena endilgada a R. y encuentra infundada a la sentencia al momento de elegir la modalidad de la misma. Solicita qui-ta de agravantes, reducción del monto de pena y cambio en la modali-dad. A todo evento, formula reserva del recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48).A su turno, el Fiscal Adjunto del Cuerpo propugna el rechazo del remedio en tanto entiende adecuado a derecho la incorporación por lec-tura de la declaración de la menor, habida cuenta la negativa a que de-clarara emanada de la Jueza del fuero, de la Asesora de Incapaces y de la Licenciada en Psicología intervinientes en la causa. Asimismo, en-cuentra a la sentencia adecuada a derecho, sin demostrar irrazonabilidad o absurdo que ameriten su casación.VIII.- Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, los magistrados de la Sala I decidieron plantear y resolver las siguientes: C U E S T I O N E S1ra.) ¿Resultan admisibles los recursos de Casación Nº 7002, 7007 y 9811?2da.) ¿Es admisible el recurso de Casación 6995?3ra.) ¿Se encuentra prescripta la acción penal respecto del impu-tado C. A. H.?4ta.) En el proceso seguido a L. R., ¿se ha producido una tras-gresión a la manda del art. 366 del C.P.P.?5ta.) En los mismos autos ¿ha mediado violación a los arts. 210/373 del ritual penal que determina una errónea calificación legal?6ta.) ¿Se han respetado las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P. y, en su caso, se ha adecuado correctamente a la personalidad del en-cartado la penalidad impuesta?7ma.)¿Resulta conforme a derecho los rubros y el monto de la indemnización civil fijada?8va.) En los procesos 6995, 7002, 7007 y 9811: ¿Qué resolutorio corresponde dictar?A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piom-bo, dijo:La sentencia emanada del Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Bah-ía Blanca quedó notificada para todas las partes por su lectura, el día 25 de abril de 2001.Respecto del imputado L. A. R. (proceso 7002), la reserva de ley se presentó a los siete días de dicho acto, y el escrito recursivo el 15 de mayo de 2001, por lo que entiendo a la temporalidad como abastecida.Con relación al recurso interpuesto por el particular damnificado (causa 7007) verifico que la reserva de ley se presentó a los dos días de leída la sentencia que lo agravia y el libelo recursivo el vigésimo día del plazo de ley, por lo que también lo encuentro temporalmente adecuado a derecho.En relación al encartado C. A. H., verifico que la sentencia que lo agravia se notificó por su lectura el 25 de marzo del año 2002, la defensa interpuso la reserva conservativa de derechos a los dos días, y se pre-sentó el libelo recursivo el primer día hábil posterior a su vencimiento.En los tres recursos, el soporte material de la queja indica con-cretamente los motivos de agravio que fundamentan en derecho, se pre-sentan acompañado de las piezas necesarias para pronunciarse sobre el fondo del planteo, todas debidamente certificadas, y postulan concreta-mente la solución jurídica que pretenden de este Cuerpo. De ahí que la admisibilidad formal sea también incontrovertiblePor último, en todos los remedios la procedencia se encuentra fuera de toda discusión, dado que el atacado se trata de un fallo incues-tionablemente definitivo. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo ex-pedirse por la afirmativa.Es mi voto.A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.Voto por la afirmativa.A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.Voto por la afirmativa.A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:Respecto al recurso 6995, interpuesto por el representante de la Fiscalía de Estado de la P.B.A. en proceso seguido a A. R., entiendo que debo pronunciarme en sentido afirmativo, ya que si bien como lo pone de manifiesto el representante fiscal ante el Cuerpo, no se acompañó copia de la reserva conservativa de derechos recursivos, el original consta agregado a los autos principales a fs. 463 del tercer cuerpo formado. De ahí que incurriría esta sede en exceso ritual manifiesto denegar el recur-so por una pieza que efectivamente se halla incorporado a los autos. Así lo ha señalado desde antiguo esta sede:"...No corresponde denegar la vía recursiva contra la sentencia condenatoria, so capa de caer en exceso ritual, so-bre la base del incumplimiento de formalidades que se tornen prescindibles en función de que en los autos principales re-queridos se encuentran las actuaciones faltantes..." (Sala III, sent. del 16 /2/06 en causa 9.834, "González").Voto por la afirmativa. A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doc-tor Sal Llargués, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.Voto por la afirmativa.A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doc-tor Natiello, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.Voto por la afirmativa.A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piom-bo, dijo:En primer lugar, resulta aplicable al caso la redacción dada al art. 67 del C.P. por la ley 13.569 -modif. por la 21.338 y 23.077-, en virtud del art. 2 del mismo texto legal, dado que la comisión del presunto ilícito ocu-rrió con fecha 22/08/1999. Dicho artículo, en su párrafo cuarto, disponía que la prescripción de la acción se interrumpía por la comisión de otro delito o por la secuela de juicio; mientras que por el art. 62 del C.P., según la ley 23.077 vigente al momento del hecho, se establecía que la acción penal caducaba después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratara de hechos reprimidos con reclusión o prisión.Así las cosas, resulta claramente perfilado que la acción penal en proceso seguido a C. A. H. se encuentra bloqueada por el transcurso del tiempo, en tanto que desde la sentencia de primer grado hasta la realiza-ción de la audiencia para informar en derecho prevista por el actual art. 458 del C.P.P. (por el acollaramiento con las causas 7002, 6995 y 7007) ocurrida el 12/08/2004, transcurrió un lapso más holgado que el máximo del tiempo de condena establecido para el delito del art. 248 del C.P.. Asimismo, el plazo transcurrido desde esa fecha hasta la actualidad también ha consumido el lapso establecido para la pena de inhabilitación especial dispuesta por el Código fondal para el ilícito endilgado a H.Voto por la afirmativa.A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo expidiéndome, en igual sentido y por los mismos fundamentos.Voto por la afirmativa.A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.Voto por la afirmativa.A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:1. En primer lugar cabe tener en cuenta un aspecto formal.A fs. 343 obra acta de audiencia del art. 338 por la cual el Tribunal hace lugar a la prueba ofrecida y nadie se opone a nada. Si bien es cier-to que el fiscal no solicitó en su momento la incorporación de este testi-monio (fs. 39/41), si lo hizo el particular damnificado, siendo acordada por el Tribunal en resolutorio vertido en ocasión de la audiencia del 338. Entonces, cuando el Fiscal solicita la incorporación por lectura de la de-claración de la menor, a lo que la defensa se opone, entiendo que solici-to la incorporación de algo que ya estaba incorporado y consentido.2. En segundo lugar, liminarmente cabe advertir que este Tribu-nal ha fijado su posición con respecto a la declaración de los coinculpa-dos menores ante el juez del fuero respectivo, señalando, tal como lo hi-zo en causa 10.181, que:"...que la incorporación por lectura de la declaración del co-autor menor de edad prestada en sede minoril, resulta -en principio- plenamente válida (Se trata de manifestaciones ver-tidas), ante el Juez competente y de conformidad con las re-glas que la tutelan, con lo que su incorporación resulta irrepro-chable en vistas al inciso 2º del art. 366 del C.P.P. aún cuan-do, por razones de coherencia interna, la norma se refiera a la etapa instructoria bajo la denominación de I.P.P..."Empero, aquí no se trata de un coinculpado, sino de la víctima del ilícito y otros son los principios que operan, conforme paso a expo-nerlo.3. Según el art. 18 de la Constitución Argentina, el derecho de defensa en juicio es "inviolable" y no se halla condicionado por los trata-dos que en bloque fueron incorporados en la Constitución de 1994, in-cluso por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental). De ahí que las razones esgrimidas para excluir la comparecencia de la menor al juicio y su examen por parte de la defen-sa, no pueden ser valederas, máxime el restricto texto del art. 366 del ritual. Por otra parte, nada impedía al Tribunal tomar precauciones espe-ciales como la exclusión del inculpado de la sala de audiencias (Sent. plenaria del 27/7/04 en causa 13569 caratulado "Fiscal y Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación s/Convocatoria a Tribunal Pleno), el interro-gatorio con la asistencia de la asesora de menores, el desalojo del públi-co presente en la Sala (art. 349 del ritual) o, también, en un local espe-cialmente acondicionado al efecto (arts. 352, 354 y concs. del texto legal citado); medidas todas que, incluso, son susceptibles de aplicación cu-mulativa). O sea que asiste razón, en principio, a la Defensa en este pun-to.4. No obstante la conclusión anotada, el juicio de responsabilidad queda incólume, toda vez que las demás constancias enunciadas por el tribunal de grado en el tramo dedicado a examinar la vinculación del in-culpado con el hecho descripto en el capítulo segundo se abastece, a mi juicio suficientemente, de otros elementos que operan como indicios. Así, la aparición de rastros de esperma en la menor, la imputación que ella formulara ante sus mayores, la conducta que adoptara R. al momento de introducirse con M. F. E. Q. en la dependencia policial -conforme la refie-re su compañero de tareas y consorte de causa C. A. H.-, las marcas de-jadas por las manos propias de una menor sobre el escritorio de la ofici-na en que ocurre lo fáctico, y también la sugestiva secuencia temporal de los hechos, que encadena inescindiblemente cada uno de los elementos, insuflando verdadera aura de credibilidad al conjunto cargoso; máxime cuando la niña objeto del maltrato no estaba en condiciones psíquicas de resistir. Y esto lo digo con la aptitud de revalorización probatoria que, a los magistrados de los tribunales de casación, otorga el precedente "Ca-sal", emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.Por consiguiente, con la limitación apuntada en el párrafo 3 de la contestación a este cuarto interrogante, voto por la negativa.Así lo voto.A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.Voto por la negativa.A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos.Voto por la negativa.A la quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:1. La recurrente se agravia en tanto la falta de consentimiento de la menor no se habría probado, ni tampoco las atribuidas amenazas ni el empleo de coacción. Ninguna duda cabe que de la declaración de la menor incorporada por su lectura, se desprende que efectivamente medió violencia y falta de consentimiento de la víctima (fojas 23/24). Empero, la utilización en el caso de esta pieza ha sido desplazada, conforme lo apuntara "ut supra". Sin embargo, la honda turbación que sufriera la víctima –con su corolario de continuas crisis emotivas- y las huellas que el hecho dejara en su psiquismo, revelan que tal violencia fue efectivamente empleada. Pero también, sin dejar el marco del mismo tipo legal, resulta prístino que en el caso medió aprovechamiento del retardo mental del sujeto pasivo, máxime cuando mediaba el requerimiento de quien investía las insignias que permitían identificarlo con la autoridad policial encargada de la segu-ridad pública. Todo descarta la seducción; todo confirma la imposición abusiva y autoritaria. 2. En cuanto al cambio de calificación postulado, recuerdo que al resultar R. funcionario policial y haberse cometido el hecho en el lugar y tiempo en que el nombrado cumplía sus funciones, el resultado, sin hesi-taciones, conduce a agravar la figura por la calidad del autor (Edgardo Alberto Donna, Delitos contra la integridad sexual, segunda edición ac-tualizada. Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2002). Empero, ante la gravitación de las circunstancias que operan en el caso, entiendo que no adquiere pleno sentido la inflición de reclusión -esto es, la privativa de libertad más grave en el repertorio punitivo de nuestra ley de fondo y que, conforme a la doctrina, debe reservarse para casos que exudan perversidad-; sanción ésta acerca de cuya subsisten-cia frente a la ley de ejecución penal nro. 24.660 me he pronunciado fa-vorablemente (Sala I, sent. del 4/8/05 en causa 6495, "Liva", mayoría; íde. del 20/4/06 en causa 9638, "Castro", mayoría). De ahí que mocione en pro de su cambio en "favor rei".Voto parcialmente por la afirmativa.A la misma quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo excepto en lo que se refiere a la vigencia de la pena de reclusión, cuya derogación, a la luz de las dispo-siciones de la ley 24.660, ha sido afirmada por el suscripto en línea con la declaración que en el fallo "Méndez", hiciera el Superior Tribunal Pro-vincial.Voto parcialmente por la afirmativa.A la misma quinta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:Adhiero al voto del doctor Piombo, excepto en su parlamento del último párrafo, con fundamento en que el tratamiento de la especie de pena, resulta extraño al planteo de la cuestión, donde debe examinarse la operación de valoración de la prueba por el "a quo".Voto por la negativa.A la sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:Con relación a las circunstancias atenuantes y agravantes, no en-cuentro –pese a las alegaciones defensistas- fallas en el razonamiento de los juzgadores ni desvío en sus apreciaciones. Así las cosas, propon-go confirmar lo numérico de la pena, estableciendo que su modalidad es la de prisión, dejando invariadas las demás declaraciones en concernen-cia. Para arribar conformar el guarismo de primera instancia dejo cons-tancia que me baso en los criterios elaborados por la mayoría de esta Sala en los precedentes "Espíndola", "Garibaldi" y Guazzi".Con las restricciones puntualizadas, voto parcialmente por la afir-mativa.Así lo voto.A la misma sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:Expreso la minoría en punto al modo de tasar la pena en los pre-cedentes que invoca el distinguido colega.Hecha esa salvedad adhiero.Voto parcialmente por la afirmativa.A la misma sexta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:Coincido con el doctor Piombo, en que no existe en el razona-miento de los juzgadores, fallas ni desvíos. Agrego además, que el plan-teo es de una generalidad excesiva, sin especificar exactamente que cir-cunstancia agravatoria ha sido tomada indebidamente, o cual atenuante no ha sido tratado.Por lo demás, las circunstancias agravantes enumeradas por el "a quo": el medio empleado para ejecutar la acción, la extensión del daño causado en la salud sico-física de la menor y, el lugar donde se perpetró el hecho -en sede policial-, sumado a los antecedentes penales que re-gistra, me convencen de que la modalidad de pena escogida es absolu-tamente válida y de toda justicia.Voto por la afirmativa.A la séptima cuestión planteada el señor Juez, doctor Piom-bo, dijo: 1. Habiendo conocido en el intercambio de ideas que precedió a la formalización del presente acuerdo, el temperamento sostenido en el su-fragio del distinguido colega que lleva la palabra en tercer término, adop-to su punto de vista en lo que hace al acogimiento del daño moral por poseer legitimación activa. Esto es, sosteniendo el más reciente punto de vista el Superior provincial acerca del tema en detrimento de posiciones más antiguas que afirmaban la primacía del texto de la ley sustantiva civil (sent. del 27/12/88 en causa Ac 40.526, "Carrizo c/Bottazzini", "Acuerdos y Sentencias" 1988-IV, p. 691). En consecuencia, cabe casar el fallo en este aspecto.Hecha esta aclaración paso a examinar los perjuicios en el rubro "daño emergente" y luego en lo que atañe al daño moral reclamado.2. "Ab initio" entiendo que debe fijarse en concepto de daño emer-gente la suma de cinco mil pesos. En este tópico cabe hacer lugar al agravio esgrimido por el particular damnificado y actor civil en el recurso nro. 7007 en el sentido que en esta indemnización debe tenerse presen-te una visión integral, tal como se describió en los antecedentes de este decisorio. No sólo debe tenerse en cuenta el costo del posible tratamien-to psicológico posterior al hecho, sino todas las circunstancias gravitan-tes, que –en el especial caso que nos ocupa- no se circunscriben sólo a esos gastos erogados, como el costo de los tratamientos con especialis-tas, sino que en este especial caso, debe tenerse en cuenta que los pro-genitores además deben erogar dinero en traslados, como así también el tiempo que distraen a sus propias actividades laborales y/o familiares. Esto me lleva a elevar la suma de un mil quinientos tenida en cuenta al resolver la tercera cuestión de la sentencia, en la de 5.000, esto en fun-ción, además, como tributo a una mejor justicia reparadora.Tengo presente que, conforme lo señala la jurisdicción civil: "...En materia de resarcimiento del perjuicio emergente por atentado contra la integridad psico-física, interesa la invoca-ción y prueba no sólo de las lesiones en sí mismas o en su materialidad, sino también, por ejemplo y para el caso, si con-curren secuelas incapacitantes y cual sería su gravitación pre-visible en la órbita económica o existencial del disminuido, si dichas secuelas son verosímilmente temporales o permanen-tes. Lo señalado entronca con el principio de individualización del daño y todas sus circunstancias relevantes, a fin de escla-recer si, "cómo y cuánto" ha trascendido desfavorablemente en él, el hecho lesivo, a los efectos de poder dar respuesta a otro principio: el de la reparación integral (arts. 1068, 1083 y cc. del Cód. Civ.)..."(Cámara Civil 1ra., La Plata, Sala III, 21/2/1996, "Viena c/Microómnibus Quilmes S.A.C.I."). 3. Pasando al otro rubro, atiendo la especial naturaleza que, en el caso requiere la indemnización para la progenitora, toda vez que pade-ciendo la víctima síndrome de down, exigió especiales cuidados afecti-vos y de contención a causa del hecho delictivo, máxime tratándose de un atentado que compromete la sexualidad de víctima. Esto, de suyo, hace necesario que no sólo elevar la condena de reparación civil, sino –en el caso de la madre-, fijarla y elevarla por sobre el monto de condena de la víctima misma, pues es quien, a la sazón, la que percibe de mane-ra íntegra los alcances del hecho ilícito y soporta sensiblemente sus consecuencias. Es por ello que a los efectos del ‘quantum’ del daño mo-ral, y a los fines de evitar un reenvío dispendioso en el tiempo, propongo justipreciarlo en el doble de la suma del daño emergente indemnizable, o sea diez mil pesos ($ 10.000).4. En punto al recurso allegado por la Fiscalía de Estado, no obs-tante el esfuerzo cosificado en su tenor jurídico, no encuentro elemento alguno para modificar en menos, a la luz de lo hasta relevado, los gua-rismos de la sentencia originaria arriba modificados.5. Cabe ahora abordar la cuestión de los intereses.Al respecto tiene dicho la sede civil que:"Constituye un principio común, que tratándose de hechos ilícitos al monto de la condena deben añadirse los in-tereses, pues dicha obligación surge "ex lege", por la ilicitud del acto (art. 509 del C.C.). Y en principio, deben liquidarse desde que se produjo el daño, pues tal criterio es el que mejor se compadece con el principio de que la reparación debe ser integral, y que inspira en esta materia a nuestra legislación ci-vil, y la circunstancia de que la indemnización que se fija tenga actualidad de valores, no empece al curso de los intereses pertinentes (doctrina de los arts. 519 y 523 del C.C.). Es que la actualización del valor de la reparación debida a que hace referencia el decisorio de esta Alzada no la modifica en sí sino sólo en su expresión aritmética, y tiende a hacer efectivo el principio de la reparación justa e integral (art. 1083 C.C.) De allí que nada impide … la procedencia de la prestación acce-soria de intereses sobre el capital actualizado, que tienden a resarcir el perjuicio de la mora y que corren desde la fecha del hecho ilícito (arts. 508, 509 su nota, 622, 1069 C.C.)" (CC2da.S.1ra.La Plata, 93.358, RSI-216-3; I 27/8/03).No puedo dejar de señalar que la sentencia es de fecha 25/4/01, esto es con fecha muy posterior al proceso legal de convertibilidad, por lo que, conforme al criterio sostenido por nuestro mas Alto Tribunal, fijo los intereses moratorios a dicha fecha deben ser liquidados sobre el capital con la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Ai-res en los depósitos a treinta días (SCBA, L. 77.248 S. 20-8-03; SCBA, L. 79.427 S. 16-9-03; CC2da. Sala 3ra. La Plata, 103.196 RSD-129-6 Sent. 16-8-06, entre muchas otras).6. En consecuencia, firme que sea la liquidación practicada en la instancia de origen, deberá abrirse una cuenta en el banco Provincia Su-cursal Bahía Blanca, a la orden del Tribunal Criminal 1 departamental, como perteneciente a los autos que convoca la actividad jurisdiccional, autorizando a extraer los fondos respectivos a los legitimados para el respectivo cobro.Voto por la negativa.A la misma séptima cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:Con las salvedades hechas en las cuestiones quinta y sexta, ad-hiero al voto del Dr. Piombo.Voto por la negativa.A la misma séptima cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:a) Respecto a la legitimación activa para reclamar el resarcimiento por daño moral, dada la confrontación normativa de los artículos 29 del Código Penal y 1078 del Código Civil, explicaré mis motivos por los cua-les le otorgo la razón al recurrente.Los problemas que surgen en el proceso interpretativo de las normas son de diverso carácter. Se alude a tres de los que tradicional-mente se han considerado más relevantes: la vaguedad, las lagunas y las antinomias. Resolviéndose este último problema, de acuerdo con el principio de que ley posterior deroga a la anterior, y la especial a la gene-ral. Pero por la falta de soluciones seguras y rotundas a problemas como los tres mencionados, algunos tratadistas creen confirmar la debilidad del modelo decimonónico, exegético y lógico, que expone la irremediable dimensión subjetiva o discrecional en la interpretación en la que el sujeto tendría que actuar como creador de derecho y no como un mero aplica-dor. Empero, también hay autores que se resisten a aceptar la beligeran-cia legislativa del interprete, especialmente el juzgador a quien recono-cen la tarea de no creación sino de descubrimiento del derecho, tal y como lo compartían los romanos e ingleses en un sentido todavía más amplio (cfr. Leoni, Bruno; "La libertad y la ley"). Asimismo se insiste, desde otra perspectiva, en la recta interpre-tación por la importancia que en muchas de las legislaciones obsoletas se les concede a los requisitos formales de la ley, que en ocasiones apa-rece como anacrónica (cfr. Prieto-Castro y Fernández, Leonardo; "Dere-cho procesal civil"). La idea de lo justo y de lo injusto, el dictado de la razón, en una palabra el derecho natural, constituyen límites a lo que una regla de derecho puede expresar y alcanzar. La investigación de las normas consiste en el estudio de las fuen-tes positivas realizando las operaciones mentales que requieren fijar la prelación y la exclusión jerárquica de las mismas. El problema de la vi-gencia exige un examen puramente histórico de las fuentes o una opera-ción interpretativa a su vez, o ambas, para resolver todo sobre lo que el derecho intemporal plantea. El tema de la aplicabilidad, supone un aná-lisis de los requisitos de existencia señalados por el derecho constitucio-nal y la investigación de la fuerza obligatoria de las normas. La quiebra o insuficiencias del modelo positivista dogmático, anima a la configuración de propuestas nuevas que mejor armonicen con la realidad jurídica ac-tual. Asimismo, está claro que las leyes forman parte de un todo, de un sistema por el que la interpretación tiene que efectuarse en concordan-cia. El derecho es, pues, un sistema compuesto de diversos subsiste-mas, dotados cada uno de ellos de principios y valores propios. El mé-todo sistémico, recomienda interpretar las normas teniendo en cuenta su contexto, o sea el subsistema del que forma parte, buscando de esta manera la congruencia de todas sus normas, de acuerdo con esos prin-cipios y valores. Así, en fallo reciente ("L.A.C. y otro c. Pcia. de Bs. As. y otro"; 16/05/2007; L.L. 4/09/2007), la Suprema Corte de Justicia, declaró in-constitucional el art. 1.078 del Cód. Civil, en cuanto limita la legitimación activa para reclamar el daño moral en un acto ilícito, y concedió una re-paración por dicho concepto a los padres de un menor que quedó cua-dripléjico por una mala praxis médica, dado que la norma en cuestión confronta materialmente con el art. 16 de la Constitución Nacional. Pues la arbitraria discriminación de los damnificados indirectos morales (art. 1.078 C.C.), en comparación con los patrimoniales (art. 1.079 C.C.), transgrede la directiva de trato igual entre los iguales (art. 16 C. N.). La Suprema Corte estableció que los padres están sufriendo por ellos mismos, en los afectos de su paternidad lastimada por lo acontecido y, en ese sentido, son tan legitimados direc-tos como su propio hijo (del voto del doctor Negri). Por otro lado, se es-tableció que la solución que preconiza el artículo mencionado, en consi-deración a su razonabilidad, viola lo dispuesto por el art. 28 de la Consti-tución Nacional (del voto del doctor de Lazzari). Las leyes reglamentarias del ejercicio de los derechos no pueden alterarlos (arts. 14 y 28 de la Const. Nac.), lo cual deja de respetarse si las restricciones son irrazona-bles, infundadas o arbitrarias, y carentes de validez axiológicas en las circunstancias del caso. La violación del principio que prohibe dañar injustamente a terceros (art. 19 de la Constitución Nacional) debe aparejar, como lógica derivación, una reparación plena e integral. A tal efecto, basta un perjuicio cierto y en relación causal adecuada con el he-cho lesivo. La protección de la integración de las personas y el pertinente derecho resarcitorio encuentran respaldo en tratados que in-tegran el sistema constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional y, entre otras normas internacionales, las de la Convención Americana de Dere-chos Humanos). El único camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto -entendió el Superior Tribunal-, es el ejercicio de oficio del control difuso de inconstitucionalidad, que obviamente se impone al me-diar denuncia de violación de la norma cuya validez se puso entre signos de interrogación (del voto del doctor Roncoroni). Mi posición al respeto, entonces es, en el mismo sentido que el señalado por el Su-perior Tribunal. b) En lo que hace a los demás rubros, adhiero por sus fundamen-tos al voto del doctor Piombo, agregando que dichos quantum indemni-zatorios deberán actualizarse de acuerdo a la tasa pasiva que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires, hasta su efectivo cobro.Voto por la negativa.A la octava cuestión planteada el señor Juez, doctor Piom-bo, dijo:Conforme han quedado resueltas las cuestiones precedentes en-tiendo corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación Nº 7.002 interpuesto por la Defensora Oficial del Departamento Judicial Ba-hía Blanca, Dra. Maria Graciela Cortazar, a favor del imputado L. A. R. y el Nº 7007 interpuesto por el letrado del particular damnificado, doctor Héctor Jorge Bertoncello contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Crimi-nal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca; así como el que lleva el número 9811, incoado por el defensor particular, Dr. Víctor Benamo, a favor de su asistido C. A. H., contra la sentencia del Juzgado Correccio-nal 1 departamental en causa 1770; 2) declarar admisible el recurso de casación Nº 6695 interpuesto por el Subdirector de la Fiscalía de Estado de la Delegación Bahía Blanca, Dr. J. L. C., en carácter de civilmente demandado, contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 de la departamental supra mencionada; 3) declarar la prescripción de la acción penal por el delito previsto en el art. 248 del C.P. en la causa seguida a C. A. H., decretando su sobreseimiento; 4) declarar que se ha producido un quebrantamiento del artículo 366 del Código Penal, por lo que resulta inoponible contra el inculpado A. L. R. la imputación de la víctima, aun-que esto no alcanza a gravitar sobre el alcance de la responsabilidad que se declara; 5) por los fundamentos dados, declarar asimismo que la calificación legal es adecuada a los hechos acreditados; 6) por sus fun-damentos, puntualizar que no existen elementos de juicio como para juz-gar irrazonable la valoración de las pautas establecida por los arts. 40 y 41 del C.P. y por mayoría, que la penalidad debe llevarse a la modalidad de prisión (arts. 210, 338, 366, 373, 450, 451, 453, 454, 455, 456 primera parte, 460, 461; 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; 2, 5, 40, 41, 62, 119 y 248 del C.P.); 7) por los fundamentos dados en la séptima cuestión dejar constancia que: a) se fija en cinco mil pesos ($ 5.000) el daño emergente fijado para la víctima; b) en función de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en punto a la inconsti-tucionalidad de la limitación establecida por el art. 1078 de la ley civil respecto del daño moral, se fija una suma que se aumenta en un doble pesos diez mil ($ 10.000) al daño emergente pesos cinco mil ($ 5000) fijado aquí, a favor de la madre de la víctima; (arts. 29 del C.P., 1.078, 1.079 del C.C., 14, 19, 28 y 75 inc.22 de la C.N.), dejando incólumes las demás declaraciones contenidas en la sentencia de grado que no han sido objeto de discusión; 8) regular los honorarios profesionales al letra-do de la damnificada, doctor Héctor Jorge Bertoncello (Tomo II, Folio 170 C.A.B.B.) por la labor desplegada en esta sede en la cantidad de vein-tidós (22) unidades "jus", con más los aportes de ley, esto en función del parcial buen éxito obtenido; 9) regular los honorarios profesionales al le-trado actuante en nombre de los intereses fiscales, doctor J. L. C. (Tomo V, Folio 31 C.A.B.B.)en la cantidad de doce (12) unidades "jus", con más los aportes de ley; y los del representante legal Dr. Víctor Benamo ( T. II, folio 3 del C.A.B.B.) en la suma de ocho (8) unidades jus habida cuenta la prescripción de la acción decretada en este acto; (arts. 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 in-ciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- de-biendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268); 10) tener presente la reserva del caso federal efectuada por el letrado de la particular damnifi-cada y por el Defensor Adjunto de Casación a favor de A. L. R. (art. 14,ley 48).Así lo voto.A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.A la misma octava cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:Adhiero al voto del Dr. Piombo, en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.Con lo que se dio por terminado el Acuerdo dictándose la siguiente:S E N T E N C I APor lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal re-suelve:I.I.- Declarar admisible el recurso de Casación Nº 7.002 inter-puesto por la Defensora Oficial del Departamento Judicial Bahía Blanca Dra. Maria Graciela Cortazar a favor del imputado L. A. R.I.2.-Declarar admisible el que lleva el Nº 7007 interpuesto por el letrado del particular damnificado, doctor Héctor Jorge Bertoncello contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judi-cial Bahía Blanca.I.3.- Declarar admisible el proceso número 9811, incoado por el defensor particular, Dr. Víctor Benamo, a favor de su asistido C. A. H.I.4.- Declarar admisible el recurso de Casación Nº 6695 inter-puesto por el Subdirector de la Fiscalía de Estado de la Delegación Bah-ía Blanca, Dr. J. L. C., en carácter de civilmente demandado, contra la sentencia Nº 1197 del Tribunal Criminal Nº 1 de la departamental supra mencionada.II.- Declarar la prescripción de la acción penal por el delito previs-to en el art. 248 del C.P. en la causa seguida a C. A. H., y decretar en consecuencia su sobreseimiento.Arts. 323 inc. 1º y 327 del C.P.P.III.- Casar parcialmente la sentencia en causa Nº 1197 y:a) establecer que la modalidad de la pena será de prisión.b) por los fundamentos dados, fijar en concepto de daño moral en favor de la madre de la víctima pesos diez mil ($ 10.000) con mas los intereses, desde la fecha del hecho; y determinar la suma de pesos cinco mil ($ 5.000) en concepto de daño emergente a favor de la menor víctima, con sus intereses desde la fecha del ilícito.Arts. 29 del C.P.; 1.078 y 1.079 del C.C.; 14, 19, 28 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.c) Todo sin costas en esta instancia.Arts. 210, 338, 366, 373, 450, 451, 453, 454, 455, 456 primera parte, 460, 461; 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; 2, 5, 40, 41, 62, 119 y 248 del C.P.IV. Regular los honorarios profesionales al letrado de la damnifi-cada, doctor Héctor Jorge Bertoncello (Tomo II, Folio 170 C.A.B.B.) por la labor desplegada en esta sede en la cantidad de 22 (veintidós) unida-des "jus", con más los aportes de ley, esto en función del parcial buen éxito obtenido.Regular los honorarios profesionales al letrado actuante en nombre de los intereses fiscales, doctor J. L. C. (Tomo V, Folio 31 C.A.B.B.) en la cantidad de 12 (doce) unidades "jus", con más los apor-tes de ley y los del representante legal Dr. Víctor Benamo (T. II, folio 3 del C.A.B.B.) en la suma de ocho (8) unidades jus habida cuenta la pres-cripción de la acción penal decretada en este acto.Arts. 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268.V.- Tener presente la reserva del caso federal efectuada por el letrado de la particular damnificada y por el Defensor Adjunto de Casa-ción a favor de A. L. R.Art. 14 de la ley 48.Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto junto con los autos principales (causa 1197/2001, agregadas e incidentes) al Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca y copia certificada de esta sentencia al Juzgado Correccional 1 del mismo departamento judicial.Oportunamente remítase.
CARLOS ANGEL NATIELLO - HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES ANTE MI: CARLOS MARUCCI