"Giménez, Silvia Graciela c/ González, Juan Roberto s/ Daños y Perjuicios" Causa nº 108.705 (J 11) Reg nº 29
En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 24 días del mes de febrero de dos mil diez, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O. H. Llobera y Alejandro Lesser para dictar sentencia en el juicio: "Giménez, Silvia Graciela c/ González, Juan Roberto s/ Daños y Perjuicios", y habiéndose practicado oportunamente el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Lesser, resolviéndose plantear y votar la siguiente:
CUESTIÓN
¿Debe modificarse la sentencia apelada?
VOTACIÓN
A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. LLOBERA, dijo:
I) La sentencia apelada
La sentencia hizo lugar a la demanda y condenó a Juan Roberto González y a Favio Darío Velázquez para que abonen a la accionante la suma de seis mil cincuenta y cinco pesos, con más los intereses establecidos (fs. 189/195). La misma se hizo extensiva contra Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
Se trata de un accidente ocurrido el 21 de mayo de 2006, entre el Renault 21 dominio TYT-806 conducido por Juan Roberto González y una motocicleta Honda 125 dominio 297-BUP de la accionante, en la interseccion de Ruta 202 y Estrada, en la localidad de Don Torcuato.
II) La apelación
El accionante apela (fs. 196) y expresa agravios (fs. 217/225) los que son contestados por su contraria (fs. 233/235).
La aseguradora apela la sentencia (fs. 199) y expresa agravios (fs. 212/216), los que son contestados por su contraria (fs. 227/232).
III) Los agravios
1. La atribución de responsabilidad
a) El planteo
Afirma la aseguradora que no se probó ni siquiera en forma mínima la responsabilidad de los demandados o su calidad de embistentes. Entiende, que se falló sin tener en cuenta que pesaba sobre el actor la carga de sus afirmaciones. Sostiene que no se aportaron suficientes elementos técnicos ni prueba idónea para imputarles responsabilidad y para ello objeta la pericia mecánica.
A su turno, la actora alega que en el fallo se incurrió en una contradicción; que por un lado, se imputó la exclusiva responsabilidad en el siniestro al demandado, pero luego, en forma arbitraria, se le atribuye en un 50% a la víctima, por el no uso del casco. Sostiene que ello tergiversa el criterio de responsabilidad aplicado.
b) El análisis
La responsabilidad objetiva.
El Código Civil, en su art. 1113 establece que en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa.
La cuestión en más compleja cuando el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa. Aquí, el dueño o guardián sólo se eximirá en forma total o parcial de responsabilidad, demostrando la culpa de la víctima, de un tercero por el que no deba responder, el caso fortuito o la fuerza mayor.
Se trata de una responsabilidad de carácter objetivo, en la que no se atiende a la noción de culpabilidad, ni siquiera de voluntariedad; por ello no es relevante la conducta del sujeto a quien se atribuye.
Para que aquella tenga lugar basta que exista un resultado dañoso y un vínculo de causalidad material entre ese resultado y el sujeto a quien se hace responsable (Moisset de Espanés: "El Acto Ilícito y la Responsabilidad Civil" en "La responsabilidad, Homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 100).
Esto implica, que la víctima de un daño causado por una cosa riesgosa no tiene necesidad de probar la culpa de su dueño o guardián; le alcanza con acreditar la relación de causalidad entre el daño sufrido y la cosa cuya titularidad o guarda atribuye al accionado. Para ello es necesario que pruebe que la cosa riesgosa intervino en el daño y que el mismo provino, de alguna forma, del contacto con ella (causas nº 68.145, 73.765, 80.821, 96.455, 99.661, 100.470, 100.883, 101.711, entre muchas otras).
ii. El caso cuando intervienen dos cosas riesgosas
Cuando nos hallamos ante un accidente protagonizado por dos cosas riesgosas, circunstancias que se dieron en el caso de autos, la doctrina ha señalado claramente la aplicación de este principio (Aída Kemelmajer de Carlucci: "Responsabilidad en las colisiones entre dos o más vehículos", en "Temas de Responsabilidad Civil, en honor al Dr. Augusto M. Morello", La Plata, Ed. Platense, 1991, pág. 219/232; ídem, "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", dirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo A. Zannoni, t. 5, año 1984, parágs. 33 y 34 del comentario al art. 1113, pág. 492/500, Ed. Astrea; Trigo Represas, Félix: "Aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en la colisión de automotores", L.L. 1986-D-479/485 y "Un nuevo trascendental aporte a la teoría del riesgo recíproco en la colisión de automotores", L.L., 1990-B-274/280).
La Suprema Corte provincial descartó la tesis de la "neutralización", afirmando la vigencia en nuestro derecho de la tesis del riesgo recíproco ("Sacaba de Larosa v. Vilches", del 8/4/86 [5], L.L., 1986-D-483/486; "Arozena de Gando v. Árias", del 17/4/90, L.L. 1990-D-25/26). En igual sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Prov. de Buenos Aires y otro", del 22/12/87, L.L., 1988-D-296/301) y la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe (J.A. 1990-IV-363/365).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, tuvo oportunidad de expedirse en pleno sobre la cuestión, estableciendo que en el choque entre dos vehículos en movimiento, se pone en juego la presunción de causalidad y responsabiliza a cada dueño o guardián por los daños sufridos por el otro (art. 1113 párr. 2 in fine), con fundamento objetivo en el riesgo; para eximirse cada uno de los responsables debe probar e invocar la culpa de la víctima, la de un tercero por la que no deba responder o el caso fortuito ajeno a la cosa que fracture la relación causal (C.N. Civ., en pleno, 10/11/1994, "Valdéz, Estanislao F. v. El Puente S.A.", J.A., 1995-I-280, Lexis Nº 95.1096).
iii. La prueba
Acreditado el hecho, la participación del demandado en el mismo y la relación de causalidad entre los daños sufridos y el accidente, es aquél quien, para exonerarse de la responsabilidad atribuida, debe probar una conducta culpable del accionante, de manera tal que lo libere de la responsabilidad señalada. Esta carga, a contrario de lo sostenido por la apelante, pesa sobre el demandado.
Es oportuno recordar el criterio que sostiene este Tribunal, en cuanto a que, tratándose de una circunstancia excepcional que impide la aplicación de la norma general, eliminando o disminuyendo los efectos de la responsabilidad objetiva, es necesario que se produzca una prueba acabada de la culpa de la víctima (causas n° 77.179, 99.129, 101.467, entre otras).
Del análisis de las constancias de la causa, no advierto la existencia de circunstancias que exoneren al accionado de la responsabilidad objetiva que le impone la norma arriba citada. Por el contrario, al prestar declaración testimonial Norberto Osvaldo Benítez (fs. 98) dio cuenta que el Renault 21 cruzó la intersección con el semáforo en rojo, embistiendo a la motocicleta, dando así aval al relato efectuado por la accionante; dicho testimonio no fue observado en los términos del art 456 del C.P.C.C.
A ello súmase las conclusiones del perito ingeniero, quien desestimó la mecánica brindada por la demandada, para concluir que fue el automóvil quien embistió a la motocicleta (fs. 124/137).
En función del análisis precedente, en mi parecer, el demandado no ha logrado acreditar las causas de exención contemplados en el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, ni que la conducta de la víctima haya, en alguna forma, colaborado en la producción del accidente.
iv. Incidencia del incumplimiento de la obligación de usar casco protector
En cuanto a la contradicción alegada por el accionante al imputarle responsabilidad a la víctima por la falta de uso del casco, entiendo que ella no es tal. La omisión de cubrir la cabeza con el casco, por parte del motociclista configura una gravísima infracción y revela una actitud desaprensiva hacia la propia integridad personal. Esto, por cuanto la experiencia indica la alta probabilidad que tiene de sufrir severas lesiones cerebrales, en caso de un accidente como el que ocurrió en autos.
Cuando tales infortunios acontecen, ello no se toma como causal de responsabilidad, sino que corresponde valorarla al determinar la indemnización, solución ésta que fue propuesta en la instancia de origen y que ha sido resuelto en numerosos casos por esta Sala (causas n° 104.630, 102.633, 83.151, entre otros), por lo que entiendo corresponde confirmar lo decidido en la sentencia apelada respecto de esta cuestión.
c) La propuesta al Acuerdo
En razón de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 902, 903, 904, 1067, 1069, 1113 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., propongo al Acuerdo confirmar la responsabilidad atribuida en la instancia de origen.
2. Los rubros indemnizatorios
2.1. La falta de utilización del casco
a) El planteo
Sostiene el accionante que no existe constancia alguna de que condujera la motocicleta sin el casco protector. Afirma que el Juez dedujo ello por la existencia de lesiones en el cuero cabelludo, fundamentación que en su parecer, resulta insuficiente.
Aún cuando se hubiera acreditado la ausencia del uso del casco, cuestiona la actora el porcentaje de incidencia en las consecuencias atribuido por la sentenciante (50%) por exhorbitante; tambien objeta el alcance de dicha reducción a todos los daños personales, incluyendo los gastos, tratamientos psicoterapéutico y moral.
b) El análisis
No advierto que la decisión efectuada por la sentenciante, respecto de la ausencia de casco, haya sido improcente o infundada.
La comisión policial que arribó inmediatamente al lugar de los hechos, señaló que no lograron ubicar el casco de la conductora de la motocicleta, a pesar de haberlo buscado (fs. 1 de la causa penal); ello se compadece con lo que se desprende de la denuncia en el seguro efectuado tres días después del accidente, es decir en forma inmediata al mismo (fs. 80 de la presente) y del acta de choque que en copia luce a fs. 48. Por otra parte la actora ha sufrido lesiones en su cuero cabelludo, lesión que "prima facie" resulta dificil de producirse, si hubiera tenido colocado el casco protector, que reglamentariamente le era impuesto (art 64 inc. 2 de la ley 11.430, aplicable en la especie conforme la fecha del accidente).
Todos los elementos analizados, conforme a la sana crítica (art. 384 del C.P.C.C.), me convencen de que la conductora de la motocicleta no utilizaba casco al momento el accidente; su ausencia, en función de la localización de las lesiones, agravó las secuelas. Es que el casco provee dos protecciones simultáneas, ya que distribuye las fuerzas concentradas sobre toda la cabeza y la energía del impacto -(Esposti, Mario Degli, "La pericia accidentológica", Derecho de Daños 3, pág. 286/287) y su utilización, sin lugar a dudas, hubiera incidido en las consecuencias del accidente, aminorando, el efecto del daño.
En mi parecer si las lesiones se sitúan en la cabeza, como en el caso de autos, necesariamente guardan relación directa con el no uso del casco, con lo cual la indemnización a otorgarse por las lesiones y todo aquellos relacionado con las mismas, debe ser inferior, por haber contribuido a causar su propio daño (causa nº 102.633).
La incidencia de no utilizar casco en la producción del daño que atribuye la sentenciante, en mi criterio es adecuada, si tomamos en consideración la localización de las lesiones sufridas. Claro, que aquí no está en juego la responsabilidad en la producción del evento, sino su incidencia en los daños que sufra la persona, en tanto la lesión o en su caso la muerte guarden relación directa con la omisión en el incumplimiento de una medida de seguridad a su cargo: usar casco.
c) La propuesta al Acuerdo
Conforme lo analizado corresponde confirmar lo decidido en la instancia de origen.
2.2 Incapacidad sobreviniente.
a) El planteo.
El sentenciante desestimó el reclamo por incapacidad, al entender que no existen secuelas que lo justifiquen. Ello motivó los agravios de la actora, quien afirma que las lesiones se encuentran debidamente acreditadas, fundamentalmente las cervicales, a pesar de que el perito no justifique la relación causal con el accidente. Entiende que el hecho de que el experto no haya determinado un porcentaje de incapacidad fisica, no resulta óbice para que se reconozca una suma determinada por daño biológico.
b) El daño como objeto de resarcimiento
Para brindar una adecuada respuesta al planteo de la actora es necesario precisar cuál es el daño físico resarcible.
La jurisprudencia ha dicho que se entiende por lesión toda alteración a la contextura física o corporal -como una contusión, escoriación, herida, mutilación, fractura, etc.- y todo detrimento en el funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento funcional o por un desempeño más gravoso de aquella actividad; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y que lo indemnizable, en estos casos no es otra cosa que el daño ocasionado a la víctima, que se traduce en una disminución de su capacidad en sentido amplio, que comprende, además de la aptitud laboral, la relacionada con su actividad social, cultural, deportiva, etc. (art. 1086 del Código Civil; CC0203 La PLata, B 69287 RSD-114-90 S 26-6-1990, "Cussomano, Luis Salvador y otro c/ Empresa Halcon y otra", JUBA B350494).
Es decir, que las afecciones físicas dan lugar a una indemnización en la medida que ellas importen una disminución de las funciones, sin que estas deban considerarse nada más que desde la óptica del trabajo, sino desde la plenitud física de la que todo ser humano debe gozar naturalmente.
En general, alcanza todo deterioro en el aspecto físico o mental de la salud, aunque no medien alteraciones corporales.
La sentenciante desestimó la incapacidad sobreviniente por no encontrar secuelas incapacitantes relacionadas con el accidente.
De las constancias médicas obrantes a fs. 86 y 87, se desprende que la actora sufrió un traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento. El perito médico que se expide a fs. 158/172, a la inspección constata una rectificación de la columna cervical, corroborando a la palpación, contractura muscular. Señaló que la misma puede estar relacionada a distintas situaciones (stress, tipo de trabajo, problemas e índole familiar) y no específicamente a un tramatismo. Consideró que la presencia de estas lesiones, no afectan el normal desempeño de las tareas habituales, ni provoca una merma en su actividad física (pto. 5 y 6 de fs. 151vta). No determinó la existencia de secuelas incapacitantes, salvo lo atinente al daño psicológico, lo cual será analizado más adelante (fs. 172 y 179 vta.pto c.)
Si la actora pretendía que se le reconociera una partida indemnizatoria por incapacidad sobreviniente, en mi parecer, debió objetar el dictamen pericial en cuanto desestimaba el mismo. Sin embargo, a pesar de la observación que formulara al dictamen (fs. 175) no cuestionó el mismo en este sentido, por lo cual, entiende que quedó consentido por la parte interesada.
No se trata aquí de resarcir la incapacidad temporaria, porque ésta tiene como fundamento el lucro cesante sufrido por la víctima durante el lapso que duró la incapacidad, y en ausencia de prueba de ese daño, los inconvenientes ocasionados por la lesión deben ser resarcidos como daño moral (conf. causa n° 88.089 del 25/9/2001 Reg.n° 422; 94.711 del 27/12/06 Reg. n° 700).
Lo indemnizable a la víctima no es otra cosa que el daño ocasionado y que se traduce en una disminución de su capacidad en el sentido amplio que comprende, además de su aptitud laboral, la relacionada con la actividad social, cultural, deportiva, etc. La incapacidad sobreviniente es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento. (esta Sala causa n°92.444 RSD-475-3 S 3-7-2003, "Calderón, Cintia y Gómez, Natalia c/ Escobar, Bonifacio").
Conforme lo analizado y mas allá de la existencia de lesiones cervicales, no habiéndose acreditado secuelas incapacitantes, entiendo que corresponde desestimar la misma.
c) La propuesta al Acuerdo
Ante tales antecedentes, y lo dispuesto por los arts. 1068, y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C, .entiendo que no resulta atendible el planteo de la actora, por lo que propongo al Acuerdo desestimar este agravio y confirmar el rechazo de la incapacidad sobreviniente decidida por el sentenciante en Primera Instancia.
2.3. Gastos de asistencia médica, farmacia y traslados.
a) El planteo
La sentenciante estableció la suma de quinientos pesos, habiendo considerado la reducción del 50% en función de la falta de uso del casco.
Sostiene la aseguradora que dicha suma es elevada y que no se condice con las pruebas producidas en autos, máxime cuando no se acompañó la documentación que la justifique.
A su turno la actora se agravia por la reducción del 50% por la falta de uso del casco. Entiende que la atención médica recibida mal puede fundarse en dicha falta, sino en la violenta colisión. Asimismo cuestiona que se no haya incluido una partida para reembolsar los gastos de traslado.
b) El análisis
Los gastos que la víctima tuvo que afrontar para el tratamiento de la lesión recibida, deben ser resarcidos aunque no se haya aportado prueba alguna al respecto, siempre que se encuentre acreditada la existencia de aquella; ello comprende los correspondientes a compras de farmacia, los gastos de traslados e inclusive aquellos necesarios para tratamientos futuros, si se encuentran relacionados con el accidente.
No omitió la sentenciante considerar los gastos de traslado, como fuera alegado por la accionante, sino que ha sido contemplado en su conjunto.
Resulta de aplicación el art. 165 párrafo final del C.P.C.C., el cual confiere a los jueces la facultad de fijar el monto de la condena, siempre que se acredite la existencia del daño y aunque no resulte justificado su monto, ya que su desembolso se presume.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que esta atribución debe utilizarse con prudencia, en especial porque la lógica impone suponer que, si se realizaron gastos de significación, lo normal es que por ellos se entreguen las correspondientes facturas. No puede obviarse que cuando se trata de gastos menores realizados en la angustiosa etapa posterior a un accidente, no puede exigirse a la víctima toda su atención en la exigencia y conservación de los respectivos comprobantes.
Para ello, no obsta que haya sido atendido por intermedio en una institución pública, porque es sabido que igualmente se deben desembolsar numerosos gastos (causas nº 66.477, 68.357, 69.611).
Respecto del 50% de la indenmnizacion por la falta de uso del casco, conforme me expidera precedentemente, es aplicable no sólo a las lesiones, sino también a todo aquello relacionado con las mismas, en virtud de que sin lugar a dudas incidió en las consecuencias dañosos del accidente, agravando el daño y sus efectos, conducta que no le puede ser reprochada a los demandados y que debe recaer en la accionante.
c) La propuesta al Acuerdo
De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1068, 1083, 1086 del Código Civil y art. 165, 375, 384 y 474 del C.P.C.C., la entidad de las lesiones padecidas de las cuales dan cuenta las constancias médicas y la incidencia en la producción del daño atribuida a la víctima, por la falta de utilización del casco protector (50%), entiendo que la suma fijada de quinientos pesos ($ 500) en la instancia de origen resulta adecuada, por lo que propongo al Acuerdo su confirmación.
2.4 Gastos futuros honorarios Psiquiatra.
a) El planteo
A los fines de solventar el tratamiento psicoterapéutico estableció la sentenciante la suma de un mil pesos ($1.000). Ello motivo los agravios de la aseguradora, quien cuestionó dicha suma por elevada, ya que considera que el costo promedio de la sesión es de $ 40.
A su turno la accionante sostiene que el tratamiento recomenado por la perito, no se compadece con las conclusiones del psicodiagnóstico, del cual se aparta en forma infundada. Asimismo cuestiona la reducción del 50% por la falta del uso del casco.
b) El análisis
i) Caracterización
El daño psicológico no constituye un capítulo independiente del daño moral o del material, sino una especie del uno o del otro (arts. 519, 522, 1068, 1069 y 1078 del Código Civil).
Las diferentes afecciones que puede sufrir la víctima en su integridad psicofísica se resumen en una determinada incapacidad de la persona, la que no está conformada por estancos separados sino íntimamente vinculados. Dado esa característica esencial de la persona, cuando se evalúa su minusvalía deberán tomarse en cuenta todos los factores que la conforman.
En este sentido, aprecio correcta la posición que señala que la incapacidad psicológica no es un daño resarcible en forma autónoma, sino que se halla comprendida en el daño material o moral según el caso.
En efecto, el daño psíquico puede traducirse en un perjuicio material, por la repercusión en su patrimonio o bien en un daño extra-patrimonial o moral, por los sufrimientos que haya producido (Bueres, Alberto y Vázquez Ferreyra, Roberto, en "El daño a la persona en la jurisprudencia", Revista de Derecho Privado y Comunitario. Daños a las personas, t. I, pág. 293).-
Si se analiza la cuestión desde su resultado patrimonial, se advierte que en la disminución de la capacidad inciden tanto el aspecto físico como el psíquico.
Por esta razón el daño psicológico, en tanto se pruebe su carácter irreversible, debe ser tratado en conjunto con la incapacidad. De no ser así habrá que tenerlo en cuenta al considerar el daño moral, sin perjuicio del tratamiento de recuperación que se imponga.
El sentenciante, de conformidad con las conclusiones de la perito psicóloga fijó una suma determinada, a los fines de solventar el tratamiento "psico-terapéutico" sugerido. En mi parecer esta solución es la adecuada, toda vez que no se acreditó que la misma sea permanente; nótese que el perito supedito la recuperación no solo al tratamiento sugerido, sino tambien a las vivencias personales y la capacidad individual para elaborar el trauma (b resp. D de fs. 179Vta).
Comparto el criterio según el cual en los supuestos en que la pericia indique que la víctima debe efectuar un tratamiento, que ha sido determinado en tiempo, sesiones y valor de cada una de ellas, lo aconsejable es que la suma de dinero que se conceda por el rubro daño psicológico, equivalga al monto de dicha terapia (causas nº 100.883, 101.709, 102.722, 101.100, 102.592, entre otras).
ii. El tratamiento aconsejado
Estimó la perito (fs. 171 vta.) un tratamiento psicoterapéutico de seis meses a un valor de $50, el que no se condice con el estimado en el psicodiagnóstico (fs. 162). Ello, en mi parecer, no tiene mayor trascendencia, toda vez que fue la perito médico legista quien requirió el psicodiagnóstico y en base a sus conclusiones y a la entrevista personal con la accionante, determinó el tratamiento a seguir. El dictamen a tener en cuenta es el del perito designado de oficio, como auxiliar del juez, más allá de los informes de que éste pueda hacer valer para confeccionar su pericia, el que se encuentra sujeto al control de las partes (art. 473 del C.P.C.C.).
Nótese que, ante el pedido de explicaciones del actor (fs. 175), el perito en forma implícita ratificó el tratamiento oportunamente sugerido.
En función de ello, no encuentro razones fundadas para apartarme del mismo (art. 474 del C.P.C.C). La única salvedad, es que al no haber estimado la frecuencia semanal del tratamiento, entiendo que cabe interpretar que se trata de una sesión semanal.
El criterio que viene sustentado esta Sala respecto del costo de la sesión es de $ 100 (causas nº 103.246, 108.296, entre otros). Asimismo debe ponderarse que los seis meses de tratamiento implican un total de 26 sesiones.
Respecto del 50% de la indenmnizacion por la falta de uso del casco, conforme me expidera precedentemente ella es aplicable no solo a las lesiones sino tambien a todo aquello relacionado con ellas en virtud de que sin lugar a dudas incidió en las consecuencias dañosos del accidente, agravando el daño y sus efectos, conducta que no le puede ser reprochada a los demandados y que debe recaer en la accionante.
Téngase presente que el daño psicológico deriva de las lesiones sufridas por la víctima en el accidente.
c) La propuesta al Acuerdo
En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., propongo al acuerdo elevar el costo del tratamiento sugerido hasta la suma de dos mil seiscientos pesos($ 2.600). Conforme a la concausalidad en la producción del daño atribuida a la víctima, por la falta de utilización del casco protector (50%), dicha indemnización alcanza a la suma de un mil trescientos pesos ($ 1.300).
2.5.Gastos por tratamiento kinesiológico
a) El planteo
La sentenciante desestimó dicho rubro por no haberse acreditado secuelas permanentes. Ello, motivo los agravios de la accionante, quien sostiene que dado la naturaleza y entidad de las lesiones acreditadas, el tratamiento kinesiológico resulta necesario y procedente, conforme lo expusiera la perito médica.
b) El análisis
Conforme lo argumentara en forma precedente, en mi parecer, si bien no se acreditó secuelas incpacitantes de carácter permanente que justifiquen indemnizar la incapacidad sobreviniente, la perito médica dio cuenta de lesiones cicatrizales y que las mismas pueden mejorar, con tratamiento kinésico (resp. 3 de fs. 171). Si bien no determinó un tratamiento específico para esta dolencia, sostuvo la experta, que como rutina se realizan grupos de diez sesiones para evaluar la evolución, cuyo costo por sesión alcanza entre $30 y $50.
En función de lo expuesto y de conformdiad con lo dispuesto por el art. 165 del C.P.C.C., entiendo que resulta prudente hacer lugar al tratamiento kinesiológico requerido.
c) La propuesta al Acuerdo
En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., propongo al acuerdo, hacer lugar costo del tratamiento kinesiológico hasta la suma de quinientos pesos ($ 500). Conforme la inciencia de la conducta de la víctima, por la falta de utilización del casco protector (50%), dicha indemnización alcanza a la suma de doscientos cincuenta pesos ($ 250).
2.6 Daño moral
a) El planteo
Reclamó la actora, la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) por daño moral. En la instancia de origen se fijó la suma de dos mil pesos ($ 2.000) con la reduccion del 50% por la falta de uso de casco.
La aseguradora cuestionó dicha suma por elevada ya que la accionante no ha sudrido lesión alguna de consideración. Por su parte la actora sostiene que dicha suma es reducida y que no se compadece con las constancias de autos. Asimismo cuestiona la reducción en la indemnzación por la falta de casco.
b) El análisis
i. Caracterización
Se considera daño moral aquél que supone una injusta privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (S.C.B.A., Ac. Nº 63.364, 10-11-1998, D.J.B.A. 156-17).
Se trata de una afectación íntima que sufre la persona con motivo del actuar de terceros, es decir, son consecuencias derivadas de la acción de alguien por quién no se debe responder. Implica ser ajeno a la causalidad de los eventos que lo originaron (Código Civil: arts. 1078 y 1111).
Su indemnización debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos del demandante, que constituyen aquello que se pretende reparar. La suma que se fije a tal efecto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (S.C.B.A., Ac. 51.179, 2/11/93).
Encuentra su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria, y por ende, imperfecta, del dolor íntimo experimentado, a raíz del siniestro. A través de ella se procura la obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos, en cuanto fuente de gozo, alegría, u otros bienes estimables en la esfera psicofísica (Iribarne, H.: "De los daños a personas", pág. 162, Ediar, Bs. As., 1993)
Para ello corresponde tener en cuenta que esta indemnización de carácter resarcitorio (C.S.J.N., 5/8/86, E.D. 120-649), debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos padecidos por el demandante, como así también a la gravedad del ilícito que lo originó; su admisión y graduación no se hallan condicionadas al daño material ni a otros que se reclamen, porque no es accesorio de los mismos (C.S.J.N., 6/5/86, R.E.D. a-499; esta Sala causas nº 101.321, 100.706, 102.722, 102.829, 100.883, 102.592, 101.100, 101.709, entre muchas otras).
Debe valorarse el dolor y las incomodidades que verosímilmente debió soportar a raíz del accidente vivido, y la necesidad de someterse a un tratamiento kinesiológico.
Respecto del 50% de la indemnizacion por la falta de uso del casco, conforme me expidera precedentemente, ella es aplicable no sólo a las lesiones, sino también a todo aquello relacionado con las mismas en virtud de que, sin lugar a dudas, incidió en las consecuencias dañosos del accidente, agravando el daño y sus efectos, conducta que no le puede ser reprochada a los demandados y que debe recaer en la accionante
c) La propuesta al Acuerdo
En virtud de todo lo expresado, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones lo dispuesto por los arts. 1078 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C. propongo al Acuerdo elevarla hasta la cantidad de cinco mil pesos ($ 5.000). Conforme a la concausalidad en la producción del daño atribuida a la víctima, por la falta de utilización del casco protector (50%), dicha indemnización alcanza a la suma de dos mil quinientos pesos ($ 2.500).
2.7.Reparación de la motocicleta.
a) El planteo
La sentenciante hizo lugar al reclamo por la suma de $1.985. La aseguradora cuestionó dicho monto por excesivo por no guardar relación con las constancias de autos; sostiene que el perito ingeniero mecánico no indicó las fuentes, ni la documentación o datos para justificar los valores asignados, habiéndose admitido el monto que surge del prespuesto, el que a su parecer, carece de todo valor.
b) El análisis
i. El daño emergente
Para que el deudor se encuentre obligado a responder, es necesario que se reúnan cuatro presupuestos: a) incumplimiento de la obligación; b) imputabilidad del mismo en razón de su culpa o dolo; c) daño sufrido por el acreedor; d) relación de causalidad entre aquél y el incumplimiento del deudor.
Los enunciados como a), c) y d) son puramente objetivos; y en el caso particular de daños producidos por las cosas, que regula el art.1113 del Código Civil, no se requiere la presencia de culpa o dolo.
Para el análisis que se efectúa en este momento, resulta de relevancia precisar qué debe entenderse por daño, como tercer presupuesto objetivo de la responsabilidad del deudor, según se ha visto.
En primer lugar se debe tener presente que si no hay un perjuicio que configure el daño no es posible demandar con éxito una indemnización, ya que en tal supuesto se configuraría un enriquecimiento sin causa; parte de la doctrina entiende que esto se presenta como una nota propia de la responsabilidad civil (Orgaz, Alfredo: "El daño resarcible", Bs.As, 1952, pág.28).
Lo expresado, lo es sin perjuicio de que, en ciertos casos, no se requiere la demostración del daño; ya sea porque las partes lo han estimado y fijado en forma convencional (cláusula penal) o bien porque es la ley la que reconoce el carácter fructífero de la cosa, tal como ocurre con los intereses respecto de las obligaciones de dar sumas de dinero.
La doctrina se ha ocupado de analizar el concepto de lo que debe entenderse por daño y cuál es el susceptible de ser resarcido (Llambías, Jorge J.: "Tratado de derecho civil – Obligaciones", Tº I, Bs.As., Perrot, 1973, pág. 288; Rezzónico, Luis María: "Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil", Vol. 1, Depalma, Bs.As., 1966, pág.205; Borda, Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones" Tº II, Editorial Perrot, Bs.As., 1966, pág.219; Salas, Acdeel E.: "Código Civil y leyes complementarias anotados", 2ª edición actualizada, Depalma, Bs.As., 1971, pág.528).
Puede decirse que es el menoscabo o detrimento que experimenta la integridad del patrimonio del acreedor, causado por el incumplimiento del deudor.
El Código Civil prescribe que habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o en forma indirecta por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades (art. 1068).
Para que el daño sea resarcible debe cumplir cinco condiciones: a) cierto; b) subsistente; c) personal del demandante; d) afectar un interés legítimo de este último; e) reconocer causalidad adecuada con el hecho imputado al demandado (arts. 901, 903 y 904 del Código Civil).
Sin perjuicio de ello es necesario que tanto el daño como su extensión sean probados, siendo mayor la exigencia en la acreditación del primero.
Con relación a esto último y sin desconocer la teoría de las cargas dinámicas o pruebas dinámicas, que parecen adquirir mayor relevancia en lo vinculado con la acreditación de la causalidad del daño, lo referente a la demostración del menoscabo patrimonial pesa sobre quien lo invoca porque, en principio es quien está en mejores condiciones para demostrarlo.
Resulta ineludible que se acredite la existencia del daño, aunque su cuantificación pueda suplirse de algún modo por las facultades y deberes que los Códigos Procesales imponen a los jueces en tal sentido (art. 165 C.P.C.C.).
Ahora bien, ese menoscabo puede estar originado simplemente por la no-incorporación de la obligación insatisfecha, lo que se denomina, "daño emergente" o por la ganancia que la omisión del deudor ha impedido, conocido como "lucro cesante" (Código Civil: art. 1069).
A los efectos del capítulo traído a esta Alzada, interesa detenerse en el primero, es decir, el daño emergente y su reparación.
Al respecto, una vez acreditado el daño y su extensión, se requiere establecer cómo habrá de repararse el mismo, lo que se denomina indemnización.
Ella tiene como finalidad colocar al acreedor en una situación igual o similar a la que se hallaba antes del hecho que le ocasionó el daño; de tal forma se persigue nivelar el menoscabo sufrido por el patrimonio del afectado, como consecuencia de la acción ilegítima del deudor.
Para esto cabe recurrir al principio de la reparación integral, que responde al concepto de la que es justa. Se entiende por tal la que ubica al reclamante, dentro de lo posible, en una situación equivalente a la que se encontraba si no hubiera acontecido la violación del derecho.
La aplicación de este método exige la observancia de cuatro reglas: a) el daño debe ser fijado al momento de la decisión; b) la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; c) la reparación no debe ser superior al daño sufrido; d) la apreciación debe formularse en concreto.
Se caracteriza por conferir libertad al juzgador para valorar y cuantificar, aunque se le reconoce algunos inconvenientes, tales como: a) solo atiende a la situación de la víctima, sin considerar la del deudor, por lo que puede ser demasiado gravoso; b) requiere de un proceso judicial que permita vislumbrar aquél valor y cuantía; c) dificulta las transacciones; d) puede generar consecuencias económicas disvaliosas, por desigualitarias; e) crea un grado de incertidumbre, pues no se puede determinar con anticipación el monto de la condena (Aunque con especial referencia a la incapacidad física: Aida Kemelmajer de Carlucci, "Evaluación del daño en la persona: ¿Libre apreciación judicial o sistema de baremos?, en Revista de Derecho de Daños, 2001-1, Rubinzal – Culzoni Editores, pág.308.
En este orden de ideas, cabe considerar lo dispuesto por los arts. 1068 y 1069 del Código Civil.
Teniendo presente los fundamentos precedentes cabe apreciarlos en el caso que nos ocupa.
ii. La prueba
Al no habérsele facilitado la motocicleta para su inspección, el perito ingeniero mecánico (fs. 124/137) tuvo en consideración los antecedentes de la causa, los elementos obrantes en ella y los que se desprenden de la causa penal adjunta, en especial la inspección técnica de fs. 23. En función, de todos estos elementos y con respaldo en sus conocimientos técnicos y científicos que avalan su dictamen, estimó que la suma de $1.985 que se desprende del presupuesto (fs. 12) es la necesaria para la reparacion de los daños. En mi parecer su opinión encuentra debido fundamento, lo que descalifica los argumentos expuestos por la aseguradora.
Si bien es cierto que dicha pericia fue observada por la aseguradora (fs. 141/142), no encuentro mérito suficiente para apartarme de sus conclusiones (art. 474 del C.P.C.C.).
c) La propuesta al Acuerdo
En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; arts. 165, 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C. propongo al Acuerdo confirmar la suma de un mil novecientos ochenta y cinco pesos ($1.985) establecida en la instancia de origen.
2.8. Privación de uso
a) El planteo
Cuestiona la aseguradora el lapso de privación de uso, el que considera fue determinado en forma antiojadiza. Por otra parte afirma que no se acreditó el perjuicio eefctivamente sufrido.
b) El análisis
La indisponibilidad de uso del rodado, mientras es sometido a arreglo como consecuencia del accidente, es un daño indemnizable por sí, aún cuando el vehículo no se destine a una finalidad directamente productiva, pues se presume que su utilización alguna ventaja produce al usuario. En virtud de ello el daño no debe estar fehacientemente acreditado, como lo argumenta la recurrente.
El daño material emergente de la privación de uso del rodado, determinado como consecuencia del cuasidelito, debe ser dado prudencialmente en consideración al tiempo necesario y razonable para su reparación. Para determinar la duración de los trabajos y, por tanto, el tiempo de inmovilización del vehículo dañado, corresponde tener en consideración la opinión del experto en la materia, sobre todo si para ello se pondera la naturaleza de los deterioros a componer y no existe en la causa otro medio de prueba que desvirtúe el dictamen.
El perito ingeniero mecánico (fs. 124/137) determinó que en función de los daños sufridos, el tiempo necesario para proceder a la reparación del vehículo es de quince días habiles, lo que a entener de la sentenciante implica 19 días corridos.
Dicho dictamen, no puede considerarse infundado o antojadizo, conforme lo sostuviera la recurrente, ya que se encuentra avalado por la experiencia y por los conocimientos científicos y técnicos del perito. Arriba a aquella conclusión, luego de analizar las constancias de autos y de evaluar los daños sufridos por el automotor; no encuentro motivo fundado para apartarme de su dictamen.
c) La propuesta al Acuerdo
Sin perjuicio de que el criterio de esta Sala es estimar en $80 por cada día de privación de uso del vehiculo (causas 108.623, 108.624), éste rubro sólo fue cuestionado por la aseguradora por elevada, lo que limita el análisis del recurso (art. 272 del C.P.C.C.). En función de ello y de conformidad con lo normado por los arts. 1068 y 1069 del Código Civil y art. 165, 375, 384, 474 del C.P.C.C. propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de origen hasta la suma de quinientos setenta pesos ($ 570).
3. La tasa de interés.
a) El planteo
En la sentencia se establece que los intereses al capital de condena se liquidarán desde la fecha del hecho a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días en sus distintos períodos de aplicación.
La actora cuestiona dicha tasa, solicitando que se aplique una tasa mas justa y equitativa a la realidad económica.
b) El análisis
Ha sido criterio de esta Sala, que los intereses sobre el capital de condena deben ser liquidados a la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a ciento ochenta días desde la fecha del accidente hasta la del efectivo pago -siempre que el mismo ocurra dentro del plazo de diez días fijado en la sentencia- (causas de esta Sala nº 69.215, 69.049, entre otras; arts. 499, 622, 1068, 1113 y concordantes del Cód. Civil); transcurrido ese lapso, los posteriores, hasta la cancelación total de la deuda, debían liquidarse a la tasa que cobra el mismo Banco en sus operaciones de descuento a treinta días (tasa activa), vigente en los distintos períodos de aplicación (arts. 622 y ccs. Código Civil; causa 99.614, sent. 28/9/06, reg. 507, entre otras).
No obstante ello la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en los autos "Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli, Orlando Bautista y otros. Daños y perjuicios" causa C. 101.774, dictado con fecha 21 de octubre de 2009, decidió que la tasa que se debe aplicar es la pasiva a treinta días de la mencionada institución bancaria.
Es mi deber dejar aclarado que no comparto los argumentos en que se sustenta el fallo del Superior, sin embargo dejando a salvo mi opinión personal, teniendo en cuenta razones de celeridad y economía procesal y la innegable aptitud vinculatoria de los fallos del Superior Tribunal Provincial, conforme la ubicación en la cúspide de nuestro ordenamiento judicial, me llevan a adoptar el criterio allí dispuesto
c) La propuesta al Acuerdo
De conformidad con lo analizado, propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de origen.
4. Las costas de Primera Instancia
a) El planteo
Las costas se impusieron en el orden causado, teniendo en cuenta que la demanda prospera en una proporción mínima respecto de lo oportunamene reclamado.
El actor cuestiona dicha decisión; afirma que no se sobredimensionó lo reclamado, sino que las sumas reconocidas son insuficientes en relación a los daños efectivamente acreditados.
b) El análisis
El artículo 68 del Código Procesal expresamente dispone que "la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de su contraria". Claramente se advierte, entonces, que el fundamento y principio esencial que subyace en la norma es el hecho objetivo de la derrota en la contienda judicial. El litigante vencido o perdidoso es aquel en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial (causas nº 87.639, 99.835), carácter que se configura para el demandado si la demanda prospera, aunque lo sea en mínima parte, en cuanto al monto, si la actora triunfó en las cuestiones litigiosas.
Aún más, ante planteos análogos al aquí formulado, se ha remarcado, que cuando la pretensión del actor no prospera íntegramente, no en cuanto a la distribución de la responsabilidad, sino respecto de los rubros reclamados o del monto pretendido, el demandado no pierde su carácter de sustancialmente vencido y por tanto obligado a cargar con las costas (esta Sala causas 87.639, 89.500; CN.Civ., sala C, 17/6/80, E.D. 89-410 y Rep. E.D. 14-264, nro. 58; ídem. Sala E, 09/11/83, LL 1984-B-145, JA 1984-II-48; CN.Fed.CAdm., Sala I, 17/03/87, LL-E-319; CNCom., Sala C, 30/09/91, DJ 1992-I-439).
El objeto principal de la demanda ha sido obtener la condena del demandado haciéndolo responsable por el ilícito. Ese objeto ha sido alcanzado por la accionante con la sentencia dictada Si una vez determinada la responsabilidad en cabeza del accionado, resulta que la falta de prueba ha impedido que la actora obtenga satisfacción a la totalidad de su reclamo, ello no implica que resulte apropiado apartarse de la regla general sobre la materia, que impone las costas al vencido (art. 68 primera parte del C.P.C.C).
En consecuencia, considero que corresponde modificar la sentencia de primera instancia, imponiendo las costas del proceso bajo estudio, a los demandados en su condición de vencidos (arts. 68 del C.P.C.C.).
c) La propuesta al Acuerdo
De conformidad co lo dispuesto por el art 68 del C.P.C.C, propongo que las costas de la instancia de origen, sean impuestas en su totalidad a los demandados vencidos.
IV. Las costas de la Alzada
Atento la solución esbozada, propongo que las costas por el recurso interpuesto por la aseguradora (fs. 212/216) se impongan en su totalidad a la recurrente en su calidad de vencida (art. 68 del C.P.C.C.) y las correspondientes al recurso presentado por la accionante (fs. 217/225) se impongan en un 60 % al recurrente y en un 40% a la contraria (art. 71 del C.P.C.C.).
Por todo lo cual y fundamentos expuestos, voto por la AFIRMATIVA.
Por iguales consideraciones, el señor Juez Dr. Lesser votó también por la AFIRMATIVA.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada en cuanto: a) se hace lugar a los gastos por tratamiento kinesiológico hasta la suma de doscientos cincuenta pesos ($250); b) se elevan los gastos por honorarios psiquiátricos hasta la suma de un mil trescientos pesos ($ 1.300) y el daño moral hasta la suma de dos mil quinientos pesos ($ 2.500); c) se modifica las costas de la instancia de origen, las que se imponen a los demandados en su calidad de vencidos. Las costas de Alzada se imponen, por el recurso interpuesto por la aseguradora (fs. 212/216) en su totalidad a la recurrente y las costas por el recurso presentado por la accionante (fs. 217/225) en un 60% al recurrente y en un 40% a la contraria.
Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad legal (art. 31 de la ley 8.904).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Hugo O. H. LLobera Alejandro Lesser Juez Juez Miguel L. Alvarez Secretario
