Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Ref: CASO MELMAN

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a los 3 días del mes de marzo de dos mil diez, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, de Lázzari, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 99.636 (y sus acumuladas: P. 99.642 y P. 99.788), "S. , R. A. y otros. Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires casó parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata que había condenado a R. A.S. , O. A. E. y R. A. A. a la pena de reclusión perpetua con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado de cumplimiento efectivo, accesorias legales y costas, como coautores de los delitos de privación ilegal de la libertad agravada, abuso sexual agravado y homicidio agravado por el concurso de dos o más personas y para procurar la impunidad, todos en concurso real entre sí; y a G. D. F. a la pena única de veinticinco años de reclusión, accesorias legales y costas con más la declaración de reincidencia como coautor del delito de privación ilegal de la libertad agravada y partícipe primario en el delito de abuso sexual agravado, en concurso real, comprensiva de la condena impuesta en este proceso y la de seis años de prisión, accesorias legales y costas impuesta en la causa Nº 54.070/2 del Juzgado de Transición Nº 3 de Mar del Plata como autor de los delitos de robo agravado por el uso de armas, escalamiento y fractura y privación ilegal de la libertad calificada por violencia o amenazas. En consecuencia, la mencionada Sala III modificó la calificación legal otorgada a los hechos y la pena impuesta a los procesados de autos y estableció que G. D. F. debía responder como coautor penalmente responsable del delito de rapto, fijándole la pena única de diez años de prisión, accesorias legales y costas, con más la declaración de reincidencia y revocación de la libertad asistida que le fuera otorgada. Asimismo el órgano casatorio les impuso a R. A.S. , O. A. E. y R. A. A. la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas como coautores de los delitos de rapto, abuso sexual con acceso carnal agravado por la pluralidad de personas y homicidio criminis causa en concurso real entre sí.

El señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal articuló conjuntamente recurso extraordinario de nulidad y de inaplicabilidad de ley; el particular damnificado con patrocinio letrado dedujo, también en forma conjunta, recurso extraordinario de inconstitucio-nalidad e inaplicabilidad de ley; y la defensa particular de los procesados R. A.S. , O. A. E. y R. A. A. interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. A excepción del recurso extraordinario de inconstitucionalidad intentado por el particular damnificado que fue desestimado por carecer de virtualidad, los restantes remedios impugnativos fueron concedidos por esta Corte (v. fs. 1571/vta.).

Oída la señora Procuradora General (fs. 1594/1616 vta.) en los términos de los arts. 487 del Código Procesal Penal y 13 inc. 8º de la ley 12.061, quien desistió expresamente del recurso extraordinario de nulidad y ejerció esa misma facultad parcialmente respecto del de inaplicabilidad de ley deducidos por el señor Fiscal de Casación (arts. 485, C.P.P. y 13 inc. 8º, ley 12.061 cit.); dictada la providencia de autos (fs. 1617); y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley presentado por la defensa de los imputados S. , E. y A. ?

2ª) ¿Deben considerarse desistidos total y parcialmente, respectivamente los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley interpuestos por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal?

En caso afirmativo:

3ª) En lo demás, ¿es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal?

4ª) ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplica-bilidad de ley interpuesto por el particular damnificado?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. Contra el pronunciamiento reseñado en los antecedentes, la defensa particular de los procesados R. A. S., O. A. E. y R. A. A. interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

2. En su dictamen de fs. 1594/1616 vta., la señora Procuradora General en lo pertinente propició el rechazo de la impugnación.

3.a. En primer término, la defensa particular denuncia la vulneración del derecho de defensa en juicio que desprende de la recepción de trece testimonios con reserva de identidad que según sostiene resultaron esenciales en la línea argumental tanto del pronunciamiento del tribunal de mérito como en el análisis efectuado por el Tribunal de Casación Penal, para tener por acreditada la materialidad ilícita y la intervención de sus asistidos.

Cita en tal sentido los arts. 1º, 59 inc. 2º, 106, 201, 202 inc. 3º, 354, 369, 449, 479, 494 ss. y concs. del Código Procesal Penal; 26 de la Declaración Universal de Derechos y Deberes del Hombre; 9 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 8.1 y 8.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 18, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional.

Describe que "Durante la producción de estos testimonios los imputados eran trasladados a una sala contigua, desde la que podían escuchar, dificultosamente, las declaraciones" (fs. 1491 vta.).

Afirma que, con tal modalidad de recepción de la citada prueba testimonial, los imputados S., E. y A. no sólo se vieron "privados de observar a estos testigos y de repreguntarles", sino que hasta el momento tanto ellos como sus defensores se han visto impedidos de conocer la identidad y las circunstancias personales de los declarantes, "dado que los sobres que contienen sus datos fueron cerrados y lacrados, sin poder acceder a su contenido". Por otra parte, señala que "de las actas de debate surge claramente que el Tribunal al disponer la comparecencia de los testigos bajo la modalidad referida, no realizó fundamentación alguna de los motivos que justificaron esta medida violatoria de las garantías de los imputados, en transgresión a lo dispuesto por el art. 106 del ritual bajo sanción de nulidad" (fs. cit.).

Sostiene que así se "ha cercenado el derecho constitucional de interrogar y confrontar con los testigos de cargo, que abarca tanto la posibilidad de realizar preguntas como de conocer su identidad y la razón de sus dichos, extremos estos que no podrían conocerse cabalmente cuando se hace reserva de su identidad" (fs. 1492), lo cual, a su entender, infringe lo previsto en los arts. 8 inc. 2 letra b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 inc. 3 letra e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Indica como ejemplo de la vulneración denunciada la situación de la testigo de identidad reservada individualizada con la letra "M", respecto de quien afirma diversas circunstancias que a su criterio le restarían credibilidad a sus dichos.

Situaciones similares aduce que podrían presen-tarse respecto de los otros doce testigos de identidad reservada e insiste en la imposibilidad que tuvo la defensa de efectuar un adecuado control de dicha prueba al desconocerse sus datos filiatorios.

En lo atinente, específicamente, a lo decidido por el tribunal intermedio voto de la mayoría en cuanto a la validez de esa modalidad de recepción de la prueba testimonial mencionada, efectúa cuestionamientos desde distintos flancos.

Por un lado, arguye que lo expuesto por el juez Borinsky en orden a que la exclusión de los imputados fue resuelta sin que mediara oposición de ellos ni de sus letrados no se corresponde con este supuesto (la recepción de testimonios con identidad reservada), sino con una incidencia suscitada en el curso de la declaración de M. d. l. Á.L. , quien sufrió una crisis nerviosa que motivó el desalojo de la sala y el apartamiento de los imputados del recinto (fs. 1492).

Por otra parte, señala que la doctrina plenaria establecida en la causa Nº 13.569 invocada por la mayoría del Tribunal de Casación no resulta aplicable al caso "porque [...] se ha pronunciado sobre la razonabilidad de la exclusión del inculpado del ámbito donde se desarrollaba el debate, en aras de los superiores intereses de la víctima menor de edad, enmarcado todo en lo dispuesto en los arts. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 21 de la ley 10.067 que prevé la declaración de los menores en audiencia privada , y 83, inc. 5, del ritual, que impone a los jueces salvaguardar la intimidad de la víctima". Añade, con cita del caso "G. , C. y otros" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la materia constitucional resulta extraña a la competencia del tribunal reunido en pleno, pues por dicha vía éste crearía una interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a sus atribuciones naturales" (fs. 1495).

Asimismo, critica el criterio de la mayoría respecto a la incidencia que habría tenido a estos efectos la falta de oposición de la recepción de declaraciones de testigos con reserva de identidad en oportunidad de celebrarse el debate.

Sostiene que la ausencia de oposición "ninguna relevancia puede adquirir [...] pues el compromiso de la garantía en trato no resulta susceptible de convalidación, ni puede admitirse que las partes acuerden irrestrictamente la realización de un procedimiento sui generis que, en forma paralela al debido proceso legal, viabilice la imposición de una pena, sin otro presupuesto de legitimidad que el acuerdo de la libre voluntad de los actores del proceso" (fs. 1495 vta.).

Al apartarse de lo expuesto por el juez Ursi en lo atinente a la falta de protesta oportuna de la defensa, argumenta que el inc. 3º del art. 449 del Código Procesal Penal exime expresamente de dicho recaudo cuando se invoque la inobservancia o errónea aplicación de los preceptos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado en el juicio (fs. 1496).

Seguidamente, con invocación de los arts. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuestiona la asimilación que según lo entiende la parte efectuó el Tribunal de Casación Penal entre el "testigo" y el "denunciante", otorgándole a aquél las mismas prerrogativas que a éste. Entiende que el art. 59 inc. 2º del Código Procesal Penal "permite al fiscal preservar la identidad de las personas que puedan aportar elementos para el eficiente ejercicio de la acción penal, cuando motivos fundados así lo justifiquen [pero] aquí se formula una distinción entre denunciante y testigo y también se alude a etapas procesales diferentes". Con tal premisa, sostiene que "El recurso procesal de las denuncias de identidad reservada sólo es admisible como razonable durante la etapa de la investigación preparatoria (art. 83 inc. 6º C.P.P.), mas no durante el juicio pues acarrearía un menoscabo injustificado del derecho de los acusados a carear a los testigos, con mengua de los principios de contradicción, publicidad y contralor de las pruebas de cargo" (fs. 1496).

Cita, en abono de su tesis, lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos "Kostovski c/Países Bajos" y "Lüdi c/Suiza" y la postura disidente expuesta por el juez Mahiques en el pronunciamiento recurrido.

Desgrana otros cuestionamientos respecto a los motivos expresados por la mayoría del a quo sobre la pertinencia de la aplicación al presente proceso del régimen previsto en el art. 34 bis de la ley 23.737 y la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia internacional organizada aprobada por ley 25.632, para concluir en que "el temor alegado, y del que parece hacerse cargo el voto de la mayoría no encontraba justificación en datos de la realidad, en principio porque se estaba juzgando a un cabo, y dos sargentos de policía, no a la cúpula policial, y en segundo lugar, porque una de estas testigos, que se escudó en la reserva por el alegado temor, no tuvo reparo alguno en aparecer con foto incluida en una nota periodística en el diario de mayor tirada de Mar del Plata, lo que demuestra que el ocultamiento de identidad de los testigos, en verdad obedecía a móviles espurios" (fs. 1497 vta./1498).

Por último, aduce que el art. 369 inc. 4º del Código Procesal Penal impone al tribunal de juicio la obligación bajo sanción de nulidad de levantar un acta del debate en el cual debe consignarse el nombre y apellido de los testigos, peritos e intérpretes, con mención del juramento y la enunciación de los otros elementos probatorios incorporados al debate. Que, entonces, habiéndose incumplido tal obligación "se ha incurrido en la nulidad establecida en el art. 201 del ritual". Añade que "la armónica interpretación de esta norma despeja cualquier duda acerca de la posibilidad de que en el debate declaren testigos reservando su identidad" y que esta obligación "no se ve suplida por los sobres cerrados y rubricados que se acompañan a la causa y en cuyo interior presuntamente se encontrarían los datos filiatorios de los testigos cuestionados" (fs. 1498 vta.).

Concluye señalando que lo que se intenta con la publicidad y el contradictorio es obtener acertados juicios acerca de la sinceridad y veracidad de los testigos, porque "el informante, el testigo protegido en su identidad, son personas que dicen la verdad o mienten, y eso hay que descubrirlo, o poder hacerlo" (fs. cit.).

Por otra parte, realiza una serie de consideraciones en las que contrapone un "derecho penal del ciudadano" frente a un "derecho penal del enemigo" y afirma que la validez del presente proceso sólo puede fundarse en el segundo de los modelos citados en tanto "se ha condenado con basamento preponderante en los testimonios de identidad reservada, ellos fueron los que acreditaron la descripción de la materialidad delictiva, y ellos sirvieron también para acreditar la autoría de nuestros defendidos" (fs. 1499 vta.).

Finalmente, cita el precedente "R. " de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sustento de su petición para que se decrete la nulidad de todos los testimonios rendidos de manera ilegal, procediéndose a su respecto en los términos del art. 211 del Código ritual.

b. Entiendo que el planteo no puede prosperar.

El a quo desechó por mayoría un agravio análogo al que en esta instancia se reedita respecto a la validez de los testimonios prestados con reserva de identidad y exclusión de los imputados de la sala de audiencia en el momento en que se produjeron sus declaraciones en virtud de fundamentos que pueden sintetizarse en:

i. Falta de oposición de los imputados y de sus defensores a ese proceder (cuestión primera, voto del doctor Borinsky, fs. 1137; y 1157 vta./1158 del voto del doctor Ursi).

ii. Fundadas razones por parte del tribunal de juicio para disponer tal modalidad en la recepción de ciertos testimonios a partir del temor y situaciones de intimidación que afectaron a los testigos que declararon con reserva de identidad, en aras de salvaguardar su integridad y preservar la autenticidad de sus declaraciones (cuestión primera, voto del doctor Borinsky, fs. 1139, 1142/vta. y 1146/1147; y 1150/vta., 1151/1153, voto del doctor Ursi).

iii. Respeto al derecho de interrogar a los testigos de cargo presentes por parte de la defensa, a través de una modalidad que aunque implicó restringir en alguna medida la posibilidad de los imputados de presenciar ciertos tramos del debate fue balanceada con salvaguardas que no desvirtuaron el derecho de defensa en juicio y el debido proceso (cuestión primera, voto del doctor Borinsky, fs. 1139 vta.; y 1154/1157 vta., voto del doctor Ursi).

Frente a lo decidido, el recurrente efectúa diversos planteos, tal como resulta de la reseña efectuada en el punto "3",a.

La crítica al argumento del fallo que se afirma en la falta de oportuna protesta en relación al procedimiento dispuesto por el tribunal de juicio al momento en que se produjeron las deposiciones de tales testigos resulta infundada. Al fin y al cabo, se sustenta en la interpretación del recurrente acerca de normas procesales (arts. 448 y 449, C.P.P.), escrutinio que escapa al ámbito de conocimiento de esta Corte en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que sólo autoriza a revisar la aplicación que de la ley sustantiva haya efectuado el Tribunal de Casación Penal (art. 494, C.P.P.; Ac. 76.349, sent. de 7 XII 1999; P. 82.094, sent. de 18 II 2004; P. 87.002, sent. de 16 II 2005; entre otras).

Sin perjuicio de ello, la relevancia de este primer argumento expuesto por el tribunal recurrido no resulta dirimente, toda vez que aunque señaló este déficit en el reclamo abordó el planteo medular referido a la denunciada transgresión del derecho de defensa en juicio y debido proceso.

Igual suerte adversa han de correr por razones análogas a las que acabo de puntualizar y con los mismos límites a los que aludí en el párrafo anterior los reparos que, procurando renovar aquéllos llevados ante el a quo, se vinculan con procedimientos y decisiones del tribunal de origen reglados por normas procesales.

Entonces, corresponde desestimar las críticas del impugnante referidas a: i] el alcance que la casación le asignó a los arts. 59 inc. 2º, 83 inc. 6º y 342 del Código Procesal Penal; ii] la supuesta transgresión del art. 106 del rito en las decisiones adoptadas por el tribunal de juicio en el curso del debate al excluir de la sala a los imputados S. , A. y E. e iii] los pretendidos déficits de la confección del acta de debate.

Cabe reiterar aquí que tales desarrollos (como también las referencias al art. 34 bis de la ley 23.737 y a la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional ley 25.362 y al acuerdo plenario Nº 13.569 en el que se resolvió que "La exclusión del imputado de la sala de audiencias mientras se celebra el debate no provoca necesariamente su nulidad, siempre que no menoscabe el derecho de defensa en juicio"), no fueron determinantes en el rechazo de la impugnación. El tribunal intermedio ingresó al embate relativo a la eventual afectación de derechos constitucionales.

Sentado lo anterior, corresponde detenerse en el planteo central que aunque imbricado con los restantes se vincula con la violación de las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso que, según el recurrente, derivaría de la recepción de trece testimonios con identidad reservada en el curso de las cuoles se excluyó a los imputados de la sala de audiencias.

Estimo que aunque se dejaran a un lado cortapisas formales en atención a los eventuales agravios federales que, a juicio del recurrente, estarían en juego (conf. doct. C.S.J.N. in re "S. ", Fallos 308:490; "D. M. ", Fallos 311:2478), su planteo tampoco puede ser acogido.

Quien aquí recurre, si bien denuncia la transgresión de los arts. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se desentiende de las razones expuestas en el fallo, que evidencia un pormenorizado análisis de las circunstancias particulares del caso para concluir en que la reserva de identidad de ciertos testigos y la exclusión momentánea de los imputados de la sala de audiencias durante sus declaraciones, no han importado la conculcación de las garantías que se pretenden transgredidas.

La cuestión a dirimir dista de reclamar una definición genérica acerca de la validez o invalidez de la reserva de identidad de testigos en la etapa de debate reforzada por la exclusión de los imputados de la audiencia en el curso de sus declaraciones lo cual sin dudas ha importado una limitación a la publicidad que gobierna esa instancia, admitida excepcionalmente en el régimen adjetivo, v. art. 342, segundo párrafo . De lo que se trata es de revisar el acierto de lo dicho al respecto en la sentencia, en atención a las circunstancias del caso.

El pronunciamiento justificó lo actuado en la armonización, satisfactoriamente lograda a criterio del a quo, entre el sistema de garantías que protege a los imputados y la necesidad de resguardar a los testigos que declararon bajo esa modalidad. Se abordó esta problemática desde distintos niveles de análisis que se desprenden de la lectura de los votos que conformaron la mayoría, ya sintetizados al inicio de este acápite.

Como puede leerse en la sentencia, las diligen-cias procesales puestas en discusión se llevaron a cabo "con conformidad expresa de las partes, exteriorizada en actos jurídicamente relevantes y plenamente eficaces para demostrar el ejercicio de la garantía, que los nuevos defensores estiman quebrantada con desconexión de las circunstancias comprobadas del proceso" (v. fs. 1139, voto del doctor Borinsky). En el marco de esa línea argumental, y en vista de lo ocurrido en las sesiones del debate, se destacó particularmente la "intimidación" y "temor" como factores a tener en cuenta en el análisis de la modalidad de comparecencia testifical ahora criticada (v. fs. 1137/1142).

Tales factores fueron, conforme surge del voto del doctor Borinsky, puntualmente relevados por el tribunal de juicio en diversas oportunidades al momento de disponer la reserva de identidad de los testigos protegidos (v. racconto expuesto a fs. 1137/1142).

Como corolario, el a quo consideró "debidamente fundada" esa modalidad respecto de algunos de los testigos del juicio "... cuyas declaraciones fueron escuchadas por los imputados, para posibles repreguntas, como por sus defensores, que por el procedimiento seguido y para nada objetado, podían saber quiénes eran y durante el cual no resultó tergiversada la garantía de defensa en juicio, en punto al derecho de interrogar a los testigos de cargo presentes" (fs. 1142/vta.).

Estas apreciaciones fueron compartidas por el juez Ursi. En su adhesión puso de relieve fundamentos análogos relativos a que el apartamiento de los imputados contó con "un dispositivo compensatorio" destinado a preservar en su esencia el contralor de la prueba y el principio de contradicción procesal, consistente en hacer permanecer en una sala contigua a los imputados que aún sin ver ni ser vistos por los deponentes podían escuchar cuanto éstos dijeran incluidas las inflexiones de la voz mientras sus abogados presentes en la Sala de Audiencia ejercían sobre los testigos de identidad reservada todos los contralores propios de un juicio de trámite absolutamente normal (v. fs. 1149 vta./1158 vta.).

Ese razonamiento no ha sido conmovido con las alegaciones de la defensa, cuyas críticas, de notable generalidad, no atienden las circunstancias que el órgano intermedio ponderó para concluir que el procedimiento adoptado por el tribunal de juicio no cuestionado en ocasión de ser efectivizado en modo alguno había impedido el ejercicio de una defensa eficaz, ni afectado la publicidad de los actos procesales de modo incompatible con la garantía del debido proceso.

En rigor, la lectura del recurso no evidencia que la decisión impugnada haya errado al predicar la existencia de aquel equilibrio entre el derecho de los imputados y la tutela de los derechos de los testigos, dado el riesgo que ellos podrían correr sin la protección de sus identidades. Tampoco, que el "dispositivo compensatorio" empleado en autos para menguar los efectos de la reserva de identidad de los testigos protegidos haya impedido el ejercicio adecuado del derecho de defensa.

La ausencia de objeciones de los imputados y de la defensa técnica al respecto, cobra trascendencia dirimente en cuanto a la conclusión del tribunal intermedio de que ese proceder implicó un dato significativo tendente a aventar toda restricción (inaceptable) de la posibilidad de controlar los testimonios.

La pieza impugnativa no aporta argumentos de peso que permitan aseverar que las diligencias implementadas en la especie, en orden a la recepción de la testimonial cuestionada, determinen la trasgresión al estándar del "proceso penal equitativo". La referencia a algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante T.E.D.H.), relativos a la interpretación del art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos y las Libertades Fundamentales (en adelante C.E.D.H.), configura una pauta general útil para corroborar la juridicidad de lo actuado en las instancias inferiores.

Así, en el caso "Doorson vs. Países Bajos" (T.E.D.H. 1996290, sent. de 26-III-1996) el Tribunal Europeo, al abordar la tensión entre el derecho del imputado a un juicio equitativo y la necesidad de protección de los intereses de la víctima o testigos, no requiere explícitamente que sean tomados en consideración los intereses de los testigos en general, y los de las víctimas llamadas a testificar, en particular. Sin embargo, pueden estar en cuestión su vida, libertad o seguridad personal. Los intereses de testigos y víctimas están en principio protegidos por otras provisiones sustantivas de la Convención, que implican que los Estados contratantes deben organizar sus procedimientos criminales de tal modo que esos intereses no sean injustificadamente puestos en peligro. Frente a esto, los principios del juicio equitativo también requieren que, dado el caso, los intereses de la defensa sean puestos en balance con aquéllos de los testigos o víctimas llamados a testificar.

En el mismo sentido, en el precedente "P.S. vs. Alemania" (T.E.D.H., 2001881, sent. de 20-XII-2001), el citado Tribunal reiteró que en determinados casos, los principios del proceso equitativo requieren que el derecho de la defensa sea armonizado con los de los testigos citados a testificar, en particular cuando están en riesgo la vida, libertad o seguridad de la persona, o intereses que generalmente caen en el marco del art. 8° de la Convención. Empero, aclaró que la validez de las limitaciones consecuentes a las facultades defensivas dependerá de que las medidas efectivamente adoptadas "sean estrictamente necesarias". A lo que añadió que "a fin de asegurar que el acusado reciba un juicio equitativo, cualquier dificultad causada a la defensa por una limitación de sus derechos debe ser suficientemente compensada por los procedimientos seguidos por las autoridades judiciales" (v. considerandos 22 y 23 de la sentencia citada).

Así las cosas, la jurisprudencia de la Corte Europea enseña que el derecho a un proceso equitativo reconocido en el art. 6 (C.E.D.H.) en lo que se refiere a la potestad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, no reviste carácter absoluto, en tanto puede ser limitado siempre que resulte estrictamente necesario y que las acotaciones impuestas sean proporcionadas, de modo tal que no priven al imputado o su defensa de la posibilidad de realizar un interrogatorio eficaz.

La decisión ahora controvertida, de considerar adecuado a esos parámetros lo actuado en la presente causa, no luce disonante con los criterios arriba sintetizados, ni con lo resuelto por el T.E.D.H. en los precedentes "K. c. Holanda", 20 de noviembre de 1989 (T.E.D.H., 198921 A. 166) y "Lüdi c. Suiza", 15 de junio de 1992 (T.E.D.H., 199251, A. 238), que cita el impugnante. Median claras diferencias entre los supuestos que generaron tales decisiones y lo ocurrido en la presente causa.

En "K. " se trataba de la utilización de las declaraciones de dos testigos anónimos como medio de prueba para establecer la culpabilidad del imputado por el robo de un banco a mano armada. Tales declaraciones reservadas fueron recibidas por la policía y la de una de ellas, además, por el juez de instrucción. Empero, a diferencia de lo que acontece en la especie; i] no fueron oídas directamente por el órgano jurisdiccional que dictó la condena; ii] ni el imputado ni su abogado tuvieron posibilidad de interrogar a los testigos, cuya identidad permaneció siempre oculta; iii] tan sólo se les permitió presentar un cuestionario escrito, dirigido a uno de los testigos, a través del juez de instrucción. Sin embargo, la necesidad de preservar el anonimato hizo que tan sólo dos de las catorce preguntas realizadas recibiesen respuesta.

En esas condiciones, distintas a las de la presente, el Tribunal Europeo estimó que mediaba una violación del derecho a un proceso equitativo.

En "L. " el T.E.D.H. llegó a la misma conclusión que en "K. ", por considerar que a la defensa del imputado se le había privado de demostrar que el delito por el que se lo había condenado había sido provocado por la actuación de un agente infiltrado, al no tener ocasión de interrogarlo, y a pesar de que la condena se basaba fundamentalmente en los informes escritos de este agente encubierto. Ahora bien, el Tribunal admitió explícitamente la posibilidad de que la audición del agente se produzca en condiciones que permitan preservar su anonimato, como medida de protección y para poder continuar utilizando sus servicios. Ello, en el contexto de una política legislativa tendente a permitir, en el marco de la lucha contra la criminalidad violenta organizada, la adopción de medidas excepcionales para evitar la identificación de los testigos en el momento de su declaración, autorizándoles para que oculten su rostro mientras declaran, disimulen su voz e incluso pueda obtenerse su declaración ante el tribunal, pero a puerta cerrada (v. tb. López Ortega, Juan José, "Prueba y Proceso equitativo. Aspectos actuales en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", en Revista del Instituto Bartolomé de las Casas. Derechos y Libertades, Nº 2 Año I -1993 1994-, págs. 597/625; puede consultarse en http://e archivo.uc3m.es/dspace/bitstream/ 10016/1482/5/DL 1993 I 2 LopezOrtega2.pdf).

En resumidas cuentas, lo resuelto en las etapas anteriores del proceso, ahora valoradas, armoniza con las pautas citadas en los precedentes referidos, y con la línea interpretativa ulteriormente mantenida por el aludido tribunal, entre otras, en la causa "S.N. c Suecia" (T.E.D.H., 432, sent. de 2-VII-2002) "Mild y Virtanen c. Finlandia" (T.E.D.H., 200577, sent. de 26-VII-2005) y "Marcelo Viola c. Italia" (T.E.D.H., 200655, sent. de 5-X-2006).

c. Frente al intento del impugnante de evidenciar la imposibilidad de contrarrestar, en especial, los dichos de la testigo de identidad reservada "M" al desconocer sus datos personales, creo conveniente añadir a lo hasta aquí expuesto que, a este respecto, el embate es ineficaz. Pese a la reserva de identidad, la señalada testigo fue sometida a un severo escrutinio por parte de la defensa de los imputadosS. , A. y E. en el curso del debate a punto tal que esa parte solicitó su procesamiento por falso testimonio (v. fs. 644/vta.).

En lo demás, el recurrente no ha especificado el concreto perjuicio que la criticada modalidad de recepción testimonial ha generado en las garantías que pretende conculcadas. Sus alegaciones se vinculan con el valor convictivo de los dichos de la testigo de identidad reservada "M" ponderados por el tribunal de juicio y el tribunal intermedio, más que a la validez de su declaración. Y más allá de ese déficit en el planteo, lo cierto es que esta porción del reclamo hace pie en circunstancias sobrevinientes a la sentencia del tribunal de origen que fueron objeto de análisis por la defensa en las notas que autoriza el art. 458 in fine del Código Procesal Penal (v. fs. 947/978).

A todo evento, si la parte consideraba al fallo incurso en una omisión de tratamiento de una cuestión esencial, por desatención de esos específicos planteos, debió canalizar su reclamo por la vía recursiva pertinente (art. 491, C.P.P.). Al no haberla intentado, la problemática planteada desde este punto resulta inatendible en el marco del recurso de inaplicabilidad de ley en trato (arg. art. 494, C.P.P.).

En definitiva, el agravio es insuficiente en tanto no alcanza a evidenciar que las salvaguardas establecidas para balancear la exclusión de los imputados y la reserva de identidad de ciertos testigos resultaran en el caso inidóneas para preservar el derecho de defensa en juicio y debido proceso, puestos en tela de juicio por la defensa (art. 494, C.P.P.).

La exclusión probatoria peticionada en los términos del art. 211 del Código Procesal Penal, con cita del precedente "R. " de la C.S.J.N., es inatendible, en tanto dependía del éxito de los planteos precedentes.

4.a. En segundo lugar, la defensa denuncia la errónea aplicación de la ley sustantiva en virtud de la absurda y arbitraria valoración de la prueba que en su criterio exhibe el pronunciamiento recurrido. Cuestiona, además, "la indebida utilización de la declaración del coimputado a modo de prueba testimonial" todo ello con cita de los arts. 106, 210, 211, 308, 366 inc. 1º, 369 inc. 4º, 371, 373 del Código Procesal Penal; 45, 55, 80 inc. 7º, 119 párrafo 3º letra d, 130 primer párrafo según ley 25.087 del Código Penal; 18, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional (fs. 1499 vta.).

Expresa que "Las reglas que rigen la sana crítica: identidad, no contradicción y razón suficiente, han sido vulneradas, e incluso se han transgredido las que las preceden, es decir las de la lógica y el recto entendimiento humano, porque algunas de las conclusiones de este fallo llegan a ser disparatadas. Tampoco han respetado las reglas que rigen los conocimientos científicos" (fs. 1500).

Postula que, en consecuencia, esta Corte debe entrar por excepción a analizar los hechos por la vía del absurdo.

Bajo estas premisas generales, argumenta, en primer término, que "La mayoría en verdad no realizó tratamiento alguno del recurso de casación interpuesto oportunamente por esta defensa, el fallo es una textual reproducción de los argumentos del tribunal de juicio, por ello sostenemos que carece de motivación" en tanto "se limita a aludir exclusivamente al decisorio del tribunal de grado, sin elaborar conclusiones propias" (fs. 1500 vta.).

b. Esta porción del reclamo debe ser abordada de modo prioritario, toda vez que su eventual éxito conduciría a la descalificación del fallo recurrido por no haber garantizado la revisión amplia de la sentencia condenato-ria, consecuencia lógica del «derecho al recurso» tal como lo han concebido los tribunales internacionales (conf., por todos, el fallo dictado en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica" por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sent. de 2 VII 2004 [e/o, parágrafos 165 y 167; conf., también, lo establecido por el Comité de Derechos Humanos de la O.N.U. en los casos "Sineiro Fernández c. España", dictamen de 7 VIII 2003, párrafos 7 y 8, y "Gómez Vázquez c. España", dictamen de 20 VII 2000, párr. 11.1], en criterio ahora consolidado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a tenor de lo resuelto en el caso "C. , M. E. " (sent. de 20 IX 2005).

Entiendo, sin embargo, que el planteo no es de recibo.

Por todo fundamento de su posición, quien aquí recurre alega que la casación reprodujo textualmente la decisión del tribunal de origen "sin elaborar conclusiones propias". La eventual remisión global denunciada, si es que la defensa pretende ceñir su agravio a ese cuestionamiento, es una cuestión ajena al ámbito de conocimiento del presente recurso y propia del recurso extraordinario de nulidad (arts. 491, C.P.P. y 168, Const. prov.).

De todos modos, aun cuando apareciera enderezada a objetar el fallo desde la completitud que reclama la revisión de la sentencia en el marco de la doctrina emergente del art. 8.2 "h" de la C.A.D.H., ello tampoco es exacto, conforme surge de la simple lectura del pronun-ciamiento recurrido.

En este aspecto los magistrados que sufragaron en segundo y tercer término le asignaron al recurso de casación una amplitud acorde con lo resuelto por la Corte federal en el precedente "C. " (v. cuestión segunda, voto del doctor Borinsky, fs. 1178/1183 vta.).

Con esas premisas se abordó la revisión de la condena, faena en la que el a quo no se detuvo frente a supuestas barreras formales en su análisis de los agravios expuestos por la defensa. Surge a todas luces de la sentencia que no se evadió la consideración de los planteos defensistas respecto a la acreditación de la materialidad y autoría de los imputados S , A. y E. con el argumento de que se trataba de cuestiones ajenas al recurso de casación.

Ergo, la censura ensayada por el recurrente no da cuenta en el caso de una indebida restricción al derecho al recurso. Aunque se esmera en criticar la actividad del tribunal intermedio, no ha esbozado ninguna argumentación idónea que permita descalificar esa tarea revisora bajo los parámetros establecidos por la Corte federal en el precedente "C. " ya citado.

Frente a tal insuficiencia, mal podría concluirse en que se ha demostrado la vulneración de la garantía de la doble instancia reconocida en los arts. 8.2.h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arg. art. 494, C.P.P.).

5. Establecido lo anterior, trataré en diferentes tramos los planteos del impugnante referidos a la acreditación de la materialidad ilícita y la autoría de los imputados S. , A. y E. . Debo, sin embargo, aclarar que todos ellos comparten la denuncia de "arbitrariedad" que le endilgan a la sentencia del tribunal intermedio, al haber tenido por adecuadamente probados tales extremos.

a.i. Respecto del primer tramo del suceso (que reproduce a fs. 1501) el impugnante analiza los testimonios de F. , G. , C. , E. , M. , G. , d. V.S. , de los testigos de identidad reservada "A", "B" y "M" y los dichos del coimputado F. .

Reedita los aportes de cada uno de ellos y sostiene que "se tergiversan los elementos, a los que por otra parte les adjudican univocidad, cuando en verdad discrepan totalmente entre sí" (fs. 1501).

En este sentido, considera que "resulta falsa la afirmación respecto a que en algún momento de su trayectoria por la calle 35 en Miramar, y un poco más allá de su intersección con 12, N. M. fue alcanzada por F. , deteniéndose junto a ellos una camioneta policial, a [la] que es introducida la menor, por la fuerza y contra su voluntad, por uno de los policías que en ella se encontraba, mientras F. nada hacía por impedirlo" (fs. 1501 vta.).

Indica que F. , G. y C. aportaron una hora diferente a la consignada en la materialidad ilícita; que el móvil policial al que se alude era un vehículo de seguridad vial del Destacamento Chapadmalal y se trataba de un automóvil, no de una camioneta y que el relato de G. no resulta compatible con la descripción que se efectúa de ese segmento de la materialidad ilícita.

Afirma que "El ‘a quo’ debió elegir entre los testimonios de F. , G. y C. , o los de la testigo "M", su desacertada elección tacha su fallo de arbitrariedad manifiesta" (fs. 1501 vta.).

Asimismo, en lo atinente a la declaración de S.G. , reproduce las consideraciones efectuadas por el juez que quedó en minoría en el pronunciamiento recurrido, en orden a que "jamás se pronunció en forma siquiera parecida a la referida por ‘M’" (fs. 1502).

Reitera luego objeciones a la modalidad en que se receptaron los dichos de la testigo "M" y destaca que pese a ello el tribunal de mérito reveló su identidad. Asimismo, considera inexplicable que para calibrar la credibilidad y verosimilitud de su relato, no se haya meritado la descompostura que sufrió originada en una ingesta alcohólica.

Cuestiona que se hayan valorado los dichos de C. y d. V. S. en torno a lo relatado por G. respecto a lo que dijo que observó (el violento ascenso de la víctima al automotor luego repintado) en tanto "se pretende reemplazar los dichos del testigo, por presuntos testigos ‘de oídas’", destacando además "que una de éstas, C. d. V. S., ni siquiera atribuye a G. un relato similar al de ‘M’" (fs. 1503).

Por otra parte, afirma que de la investigación incorporada por lectura surge que la testigo d. V. S. se retiró de la confitería "A. " a las 05:30 horas, "por lo tanto, el ‘a quo’ no pudo haber tomado como cierta la presencia de la testigo en la calle 35 y 12, a las 07:30 horas" (fs. cit.).

Respecto a las declaraciones de los testigos "A" y "B", señala contradicciones en torno del encuentro de F. con la policía, como así también en relación con otros elementos probatorios, tales como la vestimenta deF. , el número de ocupantes del móvil policial y la hora en que el encuentro se habría producido (fs. 1503 vta./1504).

Afirma que "El uso de... todos estos testimonios, por un lado los de A y B, por otro los de F. y G., y por otra parte los de la testigo "M", resulta violatorio de la regla de no contradicción, lo que demuestra el absurdo del fallo" (fs. 1504, último párrafo).

En lo atinente a las declaraciones del coimputado F. discute su incorporación como elemento de prueba en los términos del art. 366 inc. 1º del Código Procesal Penal, a la par que la credibilidad y verosimilitud de sus dichos.

En cuanto a lo primero, sostiene que "el inciso 1º del art. 366 se refiere a la declaración del imputado, respecto de sí mismo, adviértase el uso del singular; al que añade el supuesto del inciso 3º, sólo en referencia a los imputado[s] rebeldes o condenados" (fs. 1504).

Sobre el contenido de sus declaraciones, el recurrente estima que carece de todo valor probatorio desde que reconoció "su resentimiento hacia los policías que involucró, quienes lo detuvieron e investigaron en diversas oportunidades, está demostrado su pacto con M. , a quien obedeció, y su ánimo fue el de librarse de culpas, colocándose como víctima del accionar policial" (fs. 1505).

Entre otras consideraciones con las que pretende sustentar sus argumentos, afirma que con posterioridad a la presentación del recurso de casación "llegaron a nuestro conocimiento, constancias de que F. le confesó a M. Á.M. , otro detenido con quien ocasionalmente compartió su lugar de detención, que había sido el único autor del homicidio de N.M. ..." (fs. 1506).

Por otra parte, señala que no encuentra sustento alguno en las constancias de la causa el traslado de N. M. en un automóvil Volkswagen Gol al que se alude en el pronunciamiento en crisis con fundamento en la presencia de manchas de sangre de la víctima en un parasol, techo, funda y piso del automóvil en cuestión de conformidad con la pericia de fs. 2341.

Niega ese extremo y, al efecto, trae a colación las conclusiones de la pericia obrante a fs. 3356/3357 de la doctora Martí en cuanto a que en el material remitido (las muestras obtenidas en los vehículos periciados) no se pudo evidenciar la presencia de sangre.

Argumenta que "violentando los principios de la lógica y la sana crítica, el fallo casatorio [la] descarta [...] y utiliza una pericia realizada por la Dra.L. , que carece de todo valor conclusivo, ya que sólo consigna que [la presencia de sangre] ‘no se descarta como hipótesis’" (fs. 1507 vta.).

Vinculado con lo anterior, señala que en la autopsia obrante a fs. 321 (cuyo contenido detalla minuciosamente) se consignó que el cadáver de N. M. "NO TENIA NINGUNA HERIDA SANGRANTE" con lo que "Mal podría entonces, haberse encontrado rastros hemáticos provenientes del mismo" (fs. 1508 vta., mayúsculas en el original). Estima que ello se corrobora con el informe anátomo patológico de fs. 1822/1827 del que emerge que ninguna de las lesiones constatadas tiene carácter sangrante.

En definitiva, alega que el tribunal intermedio incurrió en arbitrariedad "porque su razonamiento se apartó infundadamente de los conocimientos científicos" (fs. 1508, in fine, resaltado en el original) y que carece de ese rigor cuando expresan "que pudo haber heridas sangrantes, que no se pudieron verificar por el estado de putrefacción del cuerpo" (fs. 1508 vta.).

Abunda en críticas a las consideraciones expuestas en este punto por el Tribunal de Casación Penal y, puntualmente, sostiene que la mención a la contusión en región témporo parietal derecho, o signo de Broardel, de la que da cuenta la autopsia "evidencia un inaceptable desconocimiento de lo que significa contusión: moretón producido por un golpe" (fs. 1509).

En lo que se refiere a que N. M. fue llevada a una casa sita en el barrio Copacabana, critica la mención que el órgano casatorio efectúa a la pericia sobre rastros térreos para considerar acreditada tal circunstancia.

Compara los resultados de la diligencia obrante a fs. 3223 en cuanto a que las muestras sedimentarias obtenidas de las prendas y calzados de la víctima no son compatibles con las muestras térreas levantadas en el barrio Copacabana, con las conclusiones de la segunda diligencia llevada a cabo por el mismo experto.

Aduce que el "relevamiento" al que hizo mención el perito P. se hizo sin control alguno de la defensa, por lo que mal podría utilizarse como prueba de cargo y que, en definitiva, el tribunal intermedio incurre en arbitrariedad al ponderar sus nuevas conclusiones, apartándose "sin fundamento alguno, de todos los otros elementos que acreditan que N. M. fue muerta en el lugar en que fue hallado el cuerpo, y que no hubo traslado de su cadáver" (fs. 1510).

Retoma este argumento esto es, negar que el cuerpo haya sido trasladado haciendo pie en el protocolo de autopsia obrante a fs. 328/329 y alegando que las determinaciones de los expertos Lago, Bailleau y Tonelli (que cita textualmente) "no fueron refutadas con ningún elemento científico" (fs. cit.). Incursiona, luego, en críticas al razonamiento expuesto por el tribunal intermedio y afirma que de las palabras empleadas por el perito sólo emerge que el cuerpo fue "rotado" pero no trasladado.

Insiste en que, entonces, N. M. "fue muerta en el mismo lugar en que se halló su cuerpo" (fs. 1510 vta.).

ii. Este tramo del reclamo no puede prosperar.

En primer lugar, las objeciones formuladas a la incorporación por lectura de las declaraciones del coimputado F. en los términos del art. 366 del Código Procesal Penal, son inatendibles. Ello así por cuanto la crítica no se endereza contra lo resuelto por el tribunal intermedio sino a procedimientos anteriores a la misma sentencia del tribunal de origen que por regla queda fuera de las previsiones del art. 494 del citado digesto procesal.

Es doctrina arraigada de esta Corte la que establece que las alteraciones o eventuales quebrantos procesales acontecidos en el trámite del expediente con anterioridad a la sentencia y aun aquéllas vinculadas a cuestiones de procedimiento que han quedado precluidas resultan ajenas a la instancia extraordinaria, desde que el recurso de inaplicabilidad de ley tiene por objeto la sentencia definitiva y no el reexamen de la estructura del procedimiento antecedente (conf. Ac. 41.539, sent. de 21 XI 1989, "Acuerdos y Sentencias", 1989 IV 219; Ac. 52.511, sent. de 29 III 1994; Ac. 52.787, sent. de 19 IX 1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995 III 624; Ac. 64.715, sent. de 18 II 1997; Ac. 62.740, sent. de 23 III 1999, "Acuerdos y Sentencias", 1999 I 727; Ac. 72.724, sent. de 23 II 2000; P. 70.631, sent. de 31 X 2001; Ac. 80.992, sent. de 18 XII 2002; Ac. 86.142, sent. de 17 XII 2003; mi voto en Ac. 95.464, sent. de 27 VI 2005; Ac. 90.832, sent. de 8 III 2007; Ac. 98.266, sent. de 11 III 2009).

Además, la integración al plexo probatorio de tales constancias constituye la consecuencia de lo resuelto por el tribunal de mérito en decisión que se encuentra firme y consentida que dispuso la incorporación por lectura de todas las constancias de la investigación penal preparatoria Nº 74.314, entre las cuales se encuentran las declaraciones en cuestión (v. punto III de la resolución obrante a fs. 580/587 del legajo recursivo y expresa mención a ello en la sentencia del tribunal de origen, v. fs. 694, tercer párrafo, ídem), y con expresa renuncia de las partes a formular nulidades derivadas de los actos de la Investigación Penal Preparatoria (fs. 580 del presente legajo), y también sin observar ninguna otra que pudiera haber acaecido con posterioridad a la audiencia del art. 338 del Código Procesal Penal (v. fs. 593 vta., íd.).

Por idéntico motivo, carece de sostén adecuado la denuncia de falta de control por parte de la defensa del "relevamiento" o "inspección ocular" efectuado por el peritoP. , de cuya utilización como prueba de cargo reniega (v. fs. 1510 cit.). Para más, en oportunidad de formular los agravios ante el Tribunal de Casación ningún reclamo específico hizo sobre ese asunto (v. en especial, fs. 773), deviniendo, dicha objeción, por ende, extemporánea.

Establecido ello, cabe recordar que en lo pertinente el tribunal de juicio tuvo por acreditado que "1. Sin poderse precisar hora exacta, pero alrededor de las seis y treinta (06:30) del día cuatro (4) de febrero del año dos mil uno (2001), la menor N. M. M. fue introducida, por la fuerza y contra su voluntad, al interior de una camioneta de la Policía de la Provincia de Buenos Aires". "En ese vehículo se movilizaban, al menos, tres (3) funcionarios del área Seguridad de dicha fuerza, todos ellos del sexo masculino". "Para lograr este fin contaron con la colaboración necesaria de un cuarto sujeto, que la acompañaba y había seguido, no en forma permanente, intentando abordarla, desde que se retirara de la esquina de Avenida Costanera y Calle 35 de la ciudad de Miramar, lugar donde funcionaba un local bailable que utilizaba el nombre de fantasía `Amadeus´". "Este sujeto colaboró tanto en señalarles la víctima a los empleados policiales cuanto en la facilitación del ilegal obrar de introducción en el vehículo, en ambos casos a sabiendas de que el objetivo final de las otras personas era mantener relaciones sexuales no consentidas con la menor". "Luego fue trasladada, también contra su voluntad, hasta una casa sita en la calle Montevideo, sin número, entre Las Heras y Melo del Barrio `Copacabana´, del Partido de General Alvarado" (fs. 692/vta.).

La convicción del tribunal de origen sobre este segmento se nutre del análisis de los elementos probatorios que expone en el acápite III, puntos "a"/"f" (v. fs. 694/699).

Frente a lo decidido, la defensa interpuso recurso de casación impugnando por absurdo tal razonamiento, cuestionamiento que fue reiterado en lo atinente a todas las determinaciones fácticas efectuadas por el tribunal de juicio, en lo referido a la materialidad ilícita y la autoría de los imputados S. , E. y A. (v. fs. 763 vta./808, ítem "C", Tercer motivo: Errónea aplicación de la ley por absurda y arbitraria valoración de la prueba).

El sentenciante emprendió un amplio examen de los elementos de cargo ponderados por el tribunal de juicio, concluyendo en que las críticas de la defensa eran ineficaces para conmover lo resuelto.

Frente a ello, el impugnante reedita sus cuestionamientos incursionando en una materia, por regla, ajena a la competencia de esta Corte (art. 494, C.P.P.).

Si bien la defensa despliega una minuciosa confrontación con la actividad revisora efectuada por el a quo por la cual confirmó la estructura probatoria empleada por el sentenciante de grado, a través de la cual procura demostrar fisuras en ese razonamiento como también la relevancia de prueba que a su criterio daría pábulo a una diversa reconstrucción de los hechos, no evidencia que el reproche practicado contra los imputados sea fruto de la mera voluntad de los juzgadores o se asiente en premisas falsas, indefectiblemente inconducentes o inconciliables con la lógica y la experiencia.

En vista de los diversos elementos ponderados por el tribunal de juicio examinados en su conjunto y sin cortapisas formales por el órgano casatorio lo aducido por el quejoso no revela que en definitiva la sentencia padezca de algún vicio que la torne arbitraria. Así las cosas, no se patentiza ningún supuesto de excepción que imponga abdicar de las restricciones impuestas a la competencia de esta Corte por el art. 494 del Código Procesal Penal

b.i. En el siguiente tramo de su agravio, la defensa se alza contra el razonamiento expuesto en el fallo recurrido para considerar debidamente acreditado que la víctima fue sometida sexualmente por al menos cinco hombres y luego ultimada.

En ese derrotero, argumenta una vez más que el tribunal intermedio incurre en arbitrariedad, pues para acreditar el pretendido abuso echó mano "... a la existencia de lesiones de defensa en el cadáver constatadas en la autopsia, y por otro para justificar la inexistencia de lesiones anales y vaginales, habla[ó] de una falta de conciencia en la víctima en el momento de la penetración" (fs. 1511), cuando a su entender tal razonamiento resulta contradictorio en tanto afirma que "o estaba consciente y se defendió o estaba inconsciente y no se defendió". Además afirma que "el acceso carnal, al menos por vía anal de cinco sujetos como pretende la mayoría, INEVITABLEMENTE debe dejar lesiones, esté la víctima consciente o no lo esté. La pericia anatomo patológica describe ‘ano: con pliegues conservados’, lo que resultaría imposible de visualizar en esas condiciones luego de una violación múltiple" (fs. 1511). Similar objeción esgrime en lo atinente al múltiple acceso carnal por vía vaginal. Ambas líneas argumentales son retomadas al analizar exhaustivamente el informe de autopsia y la pericia histopatológica, entre otras constancias causídicas (v. fs. 1513/1514 vta.).

En cuanto a que M. fuera accedida carnalmente encontrándose inconsciente, arguye que nada de ello emerge de la prueba producida, calificando tal hipótesis como una "especulación personal, esgrimida para probar un hecho que no ocurrió" (fs. 1511 vta.).

Seguidamente, endereza sus objeciones contra la tarea pericial llevada a cabo por la doctora L. (a quien califica de "inefable", fs. 1511 vta.).

Amén de las críticas genéricas a la metodología y pulcritud de su desempeño profesional, puntualiza que la experta "reconoció la imposibilidad de realizar determinaciones concretas y conclusivas porque el material remitido para periciar se hallaba en el nivel más bajo de detección porque al ser escaso mezcló las muestras, porque en ningún caso afirmó con el porcentaje de confiabilidad del 99,9999% que suelen proporcionar los resultados obtenidos correctamente la inclusión, ni la exclusión de los imputados en las muestras, en algunos casos primero habló de porcentajes de inclusión y al hacer nuevos cotejos, afirmó lo contrario" (fs. 1512).

Afirma que la existencia de material masculino detectable por el cromosoma "Y" al que se alude en el pronunciamiento recurrido se explica por el testimonio de N. G. quien refirió que M. y la víctima "se estuvieron besando". Ello, según su criterio, sumado a la ausencia de semen o fosfatasa ácida prostática y/o lesiones en ano y vagina, impiden tener por acreditado el abuso sexual con acceso carnal, debiendo atribuirse la presencia del componente "Y" a otra sustancia, en este caso, saliva (fs. 1512 vta.).

Seguidamente, descalifica la conducencia probatoria de los rastros de la víctima percibidos por los canes en la vivienda del barrio Copacabana y objeta el aporte de la perito entomóloga G. O. tanto desde el punto de vista del procedimiento previo a su declaración en el debate cuestionando que haya observado una videofilmación sin control judicial ni de la defensa como en su contenido, alegando que "es arbitraria la conclusión del tribunal ‘a quo’ de que el cuerpo de N. M. estuvo en un lugar cerrado, basándose en las conclusiones y la declaración de la Dra.O. , y desechando el informe anterior [en ref. al obrante a fs. 640 de la IPP]" (fs. 1516).

A su vez, discute la entidad cargosa, atribuida por el tribunal de mérito y convalidada por la casación, de los dichos de los testigos H. y V. . Al respecto aduce que "el voto de la mayoría no elabora conclusión alguna, lo que se advierte sin esfuerzos si se realiza un simple cotejo, que se limitaron a transcribir el fallo del Tribunal de juicio, cuyo absurdo, arbitrariedad e incluso ilegalidad, denunciamos hasta el hartazgo, por ello podríamos decir que el derecho al ‘doble conforme’ de que gozan los imputados, no se ha cumplido" (fs. 1516 vta.). Seguidamente analiza los dichos de los testigos de mención y señala que lo expuesto por el órgano casatorio al validar el razonamiento del tribunal de origen hace pie en sus declaraciones para demostrar que el cuerpo no se encontraba en el vivero hasta el día 6 de febrero, utilizando el dato de que el cadáver no presentaba señales de haber sido atacado por alimañas carnívoras, habituales en la zona. En su parecer, tal afirmación "no resist[iría] el análisis lógico porque [frente al] dato indiscutido: que N. M. fue muerta el día 4 de febrero de 2001 [...] la falta de ataque de alimañas [nada acredita en virtud de que si] no fue atacada del día 6 al 8, bien pudo no serlo del día 4 al 6, cuando además el proceso de putrefacción era menos avanzado" (fs. 1516 vta./1517).

Concluye este tramo de sus reclamos con una serie de consideraciones respecto de circunstancias que, a su criterio, han "afectado la posibilidad de que los imputados tuvieran primero, un juicio justo, y luego, un fallo debidamente revisado en casación" (fs. 1517 vta.).

ii. El tribunal de juicio también tuvo por cierto que: "2. Allí [en ref. a la casa sita en la calle Montevideo, sin número, entre Las Heras y Melo del Barrio Copacabana, del partido de General Alvarado], estando presentes al menos cinco (5) sujetos, cuatro (4) de ellos cómo mínimo funcionarios de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, sin contar con la voluntad de la nombrada [ref. a N. M.M. ] fue accedida carnalmente con penetración de órganos sexuales masculinos en más de una oportunidad, por vía vaginal, anal y bucal". "Mientras esto sucedía era sujetada (de ello dan cuenta las secuelas que se constataron en brazos, antebrazos y muslos, ver autopsia de fs. 321/33) por la fuerza por al menos tres de los hombres, que resultaban ser suboficiales de la Policía Provincial". "3. En el curso de la situación narrada precedentemente la pluralidad de sujetos ejerció acciones tendientes a lograr aún más el sometimiento de la víctima y facilitar, premeditadamente, la acción de uno de ellos que mediante lazo con doble vuelta completa y nudo simple, rematado en moño alrededor del cuello (para lo cual empleó un cordón de una de las zapatillas que N. M. calzaba) ejerció fuerza, por breves instantes, hasta producir la muerte por asfixia, como causa final de la acción destinada a ocultar los hechos narrados con anterioridad y todo ello con el inequívoco fin de procurar, para cada uno de los intervinientes, la impunidad por la agresión sexual". "4. Posteriormente y en horas de la madrugada al menos del día seis (6) de febrero del año mencionado, algunos de los cuatro individuos, aprovechando los datos que conocían, dada su calidad de empleados policiales, de la investigación que se estaba efectuando de la búsqueda de N.M. , transportaron su cadáver hasta el vivero Florentino Ameghino de la ciudad de Miramar; lo subieron hasta una duna y lo escondieron debajo de unos árboles, de frondoso follaje, tapando el cuerpo con ramas y hojas secas, para evitar que pueda ser avistado, pese a lo dificultoso que ya resultaba, producto del lugar donde fuera abandonado" (fs. 692 vta./693).

La convicción del tribunal de origen sobre este segmento se nutre del análisis de los elementos probatorios que expone en el acápite III, punto "g"/"h") (v. fs. 699/702 vta.), que mereció el embate casatorio por parte de la defensa en los términos ya aludidos (v. fs. 763 vta./808 "C" Tercer motivo: Errónea aplicación de la ley por absurda y arbitraria valoración de la prueba).

Al abordar tales cuestionamientos, el tribunal intermedio entendió, con sustento en un análisis exhaustivo de los elementos de convicción obrantes en la causa, que "con la prueba disponible, en todo su contenido, se acredita la base fáctica del veredicto" (fs. 1183 vta.)

Los planteos de la parte en esta sede extraordinaria adolecen de los mismos déficits que los puntualizados en el punto 5.a.ii. de este voto.

Sólo cabe añadir respecto del cuestionamiento que hace la defensa sobre la falta de control de la videofilmación que observó la perito G. O. a instancias del fiscal previo a su deposición en la audiencia oral (fs. 1515 in fine y vta.) que, aun cuando esbozó tales reclamos primero en oportunidad de presentar sus alegatos (fs. 676) y luego en el recurso de casación (fs. 785) , sin que merecieran específica respuesta por parte de ambos órganos jurisdiccionales (v. fs. 701/702 y fs. 1188 del voto del juez Borinsky y fs. 1216 vta./1217 del voto del juez Ursi, respectivamente), ningún planteo idóneo formuló frente a tales eventuales omisiones a fin de obtener su reparación por las vías pertinentes. Ello obsta a la revisión pretendida a través del recurso de inaplicabilidad de ley intentado.

Por otra parte, no viene evidenciada ninguna circunstancia excepcional que, por involucrar una directa afectación al derecho de defensa, podría imponer su abordaje. Es que la parte siquiera ha intentado demostrar que en oportunidad en que la licenciada O. declaró en la audiencia de debate la contingencia señalada, ello haya quedado al margen de un posible examen por parte de la defensa.

c. En cuanto a la autoría de los procesados S. , E. y A. el recurrente inicia su embate afirmando que se ve en la obligación "de realizar una reedición de los argumentos del recurso de casación, atento la ausencia de respuesta motivada a las cuestiones planteadas en esa instancia" (fs. 1517 vta.).

(A) i. En lo atinente a la situación del imputado R. A. S. expone que no puede desestimarse la versión aportada por el procesado en su declaración en los términos del art. 308 del Código Procesal Penal en tanto existen constancias que la corroboran (testimonios de M. , P., S., A., S., S.; asiento en el libro de guardia fs. 227 ; comienzo extraoficial de la búsqueda de N. M. desde las 15 hs., antes de que se efectuara la denuncia a las 21:25 hs. y el testimonio de M. B. pareja del imputado que corroboró todas las circunstancias por él relatadas); que el testimonio de C. d. V. S., quien expresó que entre las 00:30 hs. y las 00:45 hs. de ese día (domingo) saliendo de "Amadeus" se encontró en la calle con S., que vio a S. con A. a las 4:20 hs. y a E. con C. esa misma madrugada porque estaba en la tarima del disc jockey, no puede ponderarse sin incurrir en arbitrariedad en tanto éste (V.B. ) fue contundente al señalar que no la conocía; que tampoco es posible atribuir a los dichos de N. C. el alcance que les otorga la casación en cuanto a que vio en la confitería bailable a S., E. y A.; que del testimonio de M. d. l. Á. L. no surge que S. fuera violento; que el testigo de identidad reservada "D" aporta una mera opinión subjetiva sobre la personalidad de S. que no se corresponde con lo manifestado por L. y que afirmó haber visto el auto del imputado en la puerta de la comisaría de Miramar el día 4 de febrero de 2001 por "resentimiento [...] hacia su ex novio" (fs. 1519 vta.); que los dichos de los policías S. y D.nada aportan; que, en su tarea, el perito P. incurrió en deficiencias y especulaciones infundadas; que el testigo de identidad reservada "H" brinda sólo una opinión sin ninguna relación con los hechos; que media arbitrariedad en la ponderación de las comunicaciones radiales; que la afirmación relativa a que en el cuerpo de la víctima había semen es incompatible con los resultados de las pericias de fs. 1011/1013 y lo referido por la perito L. en el debate; que de la ampliación del informe de A.D.N. surge que A. y S. quedan excluidos en todas las muestras; que los dichos de F. que imputan a S. se motivan en el resentimiento que alberga a su respecto; que el testigo G. jamás mencionó lo que se le pretende atribuir y que la transformación de un móvil policial de "identificable" a "no identificable" ponderado como indicio de cargo no se sustenta en ninguna constancia de la causa.

ii. Los planteos de la parte adolecen de los mismos déficits que los puntualizados en el punto 5.a.ii de este voto, al que me remito por razones de brevedad.

(B) i. Respecto al coimputado O. A.E. , también critica que se considerara mendaz la versión que aportó al declarar en los términos del art. 308 del Código Procesal Penal. Al efecto, cuestiona por absurdo que se considerara acreditado que llegó a la comisaría a las 10:30 hs. del día 4 de febrero de 2001. Al efecto, analiza los dichos de los testigos L., T. y M. G. y afirma que, en particular, ésta última corroboró la versión del procesado, al igual queB. , M. yA. . Añade que el testigo de identidad reservada "H" no aporta nada en relación a los hechos; que el testigo G. evidenció dudas sobre la fecha en que vio a E. circular por calle 35, que ese avistamiento podría explicarse por una salida que consta en el libro de guardia del destacamento Las Flores con fecha 2 de febrero de 2001 y que el testigo T. aseguró haber visto a N. M. pero que durante toda esa madrugada no vio el móvil policial de la Comisaría de Miramar, extremo corroborado por E. D. C..

Reitera las objeciones a los dichos del coimputado F. (fs. 1525 vta./1526) y cuestiona la ponderación de las conclusiones periciales de L. y L. que el juez Borinsky efectuara para acreditar la autoría deE. . Al efecto, contrasta lo expuesto por el citado magistrado con lo manifestado por el doctor Ursi (con transcripción del fragmento de su voto que considera pertinente, v. fs. 1526, párrafo resaltado), quien según el recurrente "arriba a la conclusión opuesta" (fs. cit.).

En suma, apoya también en ello el vicio de absurdo que le reprocha al fallo, pues a su entender las pruebas periciales aludidas no permiten arribar a las afirmaciones "concluyentes" e "indubitable" que de sus dictámenes se extraen (fs. 1526 vta.).

Así, desmenuza los informes periciales en cuestión y contra lo expuesto por el tribunal recurrido concluye que "[a]l ser mayores las discordancias que las concordancias" se imponía la "exclusión" de E. en los hechos (fs. 1527).

Seguidamente, descalifica la entidad cargosa que el tribunal intermedio atribuye a los dichos del testigo de identidad reservada "C" en tanto sostiene que "dijo [haber] visto el auto de E. salir del vivero dunícola el día 5 de febrero a las 00:30 horas, no vio quien lo conducía, ni si tenía otro ocupante" y que "no es cierto [...] que [...] hubiera dicho que el día miércoles 7 de febrero, a la madrugada (03:00 hs.) pasó el Peugeot de E. esta vez con él en su interior, que venía del vivero. En realidad surge de la declaración del testigo que dice haberlo visto ‘conduciendo por calle 26 doblando hacia la costa’ [...] lo que permite lógicamente inferir que venía de su domicilio [en ref. al del imputadoE. ]"(fs. cit., resaltado en el original). Además, aduce que las pericias que se hicieron sobre el vehículo arrojaron resultado negativo, lo que sería imposible si se hubiese transportado un cadáver.

En cuanto a la pericia anatomopatológica obrante a fs. 3227/3228, argumenta que su ponderación como elemento de cargo es absurda toda vez que "el médico legista Dr. Fraraccio (fs. 3405/vta.) fue categórico al afirmar que el mero análisis morfológico de la estructura anatómica del pelo, sólo permite excluir pero no incluir" (fs. 1527 vta.).

Por lo que respecta al "vehículo policial [...] transformado" se remite a lo expuesto al analizar la prueba respecto del coimputado S..

ii. Una vez más, los planteos de la parte adolecen de los mismos déficits que los puntualizados en el punto 5.a.ii. de este voto, sin que se logre demostrar que el examen conjunto de todos los indicios ponderados por el sentenciante impide arribar, sin quebranto a las reglas de la lógica y la experiencia, a la conclusión objetada.

(C) i. Por último, en lo que hace a la acreditación de la autoría de A. critica la desestimación del descargo que efectuara al declarar en los términos del art. 308 del Código Procesal Penal al omitir la ponderación de los dichos de K.O. , corroborantes de su versión que, a su vez, permiten descalificar lo expuesto por C. d.V. S.. (v. fs. 1528 vta.).

Reitera, también en este tramo del recurso, las críticas a la imputación que el coprocesado F. le endilga aA. , adicionando otras consideraciones que en su criterio evidenciarían su mendacidad (v. fs. 1529).

Rotula como un "atentado a la lógica y a la motivación del fallo" lo expuesto por el doctor Borinsky al considerar como prueba de cargo la afirmación de A. respecto a que se encontraba trabajando con S., poco después de los hechos por haberse demostrado que su compañero intervino en los mismos y no estaba donde dijo estar. En este sentido, el recurrente afirma que "Considerar mentira la afirmación sobre otro hecho no probado, resulta una falacia" (fs. 1529 vta.).

Renueva consideraciones descalificantes de la conducencia probatoria de los dichos de la testigo del V. S. (fs. cit.) y niega toda relevancia a los dichos de F. C., en tanto aduce que A., al retirar la grabación de la señora G. en la radio de Miramar, se limitó a cumplir la orden impartida por su superior jerárquico (v. fs. 1530).

Seguidamente, reitera cuestionamientos a la ponderación del testimonio de S. G. en función de lo relatado por C. d.V. S. y M. E. C. y afirma que se descartaron "los verdaderos dichos de G. volcados en tres declaraciones [en ref. a las obrantes a fs. 77, 822/823 y 2925/2926] y los suplantaron por los testimonios de oídas, esto transgrede todas las normas del debido proceso" (fs. 1530 vta.).

Por fin, renueva consideraciones críticas a la ponderación que la casación efectuara de los informes realizados por la perito L. (incluyendo una transcripción de sus conclusiones escritas en el sentido de que "pierde fuerza la hipótesis de inclusión para A....", v. fs. 1531), para lo cual se remite a lo expuesto con anterio-ridad tanto respecto a la falta de precisión del análisis morfológico de la estructura anatómica del pelo, como a lo que expresara en lo atinente al análisis del informe pericial referido al hisopado bucal de N. M. y al pretendido "disfraz de la camioneta" (v. fs. 1531 vta.).

ii. Sólo cabe reiterar aquí que los planteos de la parte adolecen de los mismos déficits que los puntualizados en el punto 5.a.ii. de este voto.

d. Como colofón, el recurrente formula una serie de consideraciones, jalonadas de interrogantes emergentes del análisis del trámite y de la prueba producida, y peticiona que se haga lugar al recurso en todos sus términos. Formula, además, reserva de recurrir en los términos del art. 14 de la ley 48.

A esta altura es pertinente dejar establecido que lo escueto de las respuestas esbozadas a los distintos bloques de argumentos esgrimidos por la recurrente que han sido reseñados exhaustivamente para, precisamente, evidenciar la naturaleza de los planteos encuentran su fundamento en que en lo medular los embates, al no trascender de objeciones a las decisiones adoptadas respecto a la ponderación de la prueba, exceden la competencia recursiva atribuida a esta Corte por el art. 494 del Código Procesal Penal y, en ciertos tramos, resultan ajenos a la vía recursiva intentada.

Entonces, al no haberse evidenciado que la revisión emprendida por el órgano casatorio no abastezca el derecho al recurso con la amplitud que la Corte federal le ha conferido a partir del precedente "C. " ni, por otra parte, ninguna situación de excepción que haga ceder tales límites, este Tribunal no puede ingresar en ámbitos ajenos a los legalmente atribuidos. (art. 494, C.P.P.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, de Lázzari y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la primera cuestión planteada también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. El señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal articuló conjuntamente los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley (fs. 1286/1297).

2. Al dictaminar a su respecto, la señora Procuradora General desistió del recurso de nulidad de modo expreso y fundado por entender que las críticas esbozadas por el impugnante resultan ajenas a la vía intentada (v. fs. 1609 vta./1610); y, en cuanto al de inaplicabilidad de ley, consideró que la subsunción típica del hecho atribuido al imputado F. en los términos del art. 130 del Código Penal resuelta por el tribunal intermedio se ajusta a la materialidad ilícita fijada por el tribunal de origen. En consecuencia, manifestó que no habría de mantener el agravio de la Fiscalía sobre ese aspecto del pronunciamiento (v. fs. 1607/1608, ab initio).

3. Frente a ello, cabe tener por desistido el recurso extraordinario de nulidad y por parcialmente desistido el de inaplicabilidad de ley (arts. 485 del C.P.P. y 13 inc. 8 de la ley 12.061).

Así lo voto.

El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó a la segunda cuestión planteada en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Coincido con los colegas preopinantes toda vez que en esta ocasión la señora Procuradora General fundó legalmente y motivó expresamente su renuncia al mantenimiento del recurso.

Por ello corresponde tener por desistido el recurso extraordinario de nulidad y por parcialmente desistido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (arts. 485 del C.P.P. y 13 inc. 8 de la ley 12.061).

Tal es mi voto.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó a la segunda cuestión planteada en igual sentido.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. El señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 1286/1295), el que, a tenor de lo resuelto en la cuestión anterior, quedó ceñido a los reclamos que no resultaron alcanzados por el desistimiento parcial del recurso.

2. El recurrente denuncia la inobservancia de los arts. 40, 41, 45 y 52 del Código Penal y 18 de la Constitución nacional.

a. Cuestiona, en primer término, la declaración de inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal resuelta de oficio por el Tribunal de Casación Penal.

Postula, frente a lo decidido, que "el principio nulla poena sine culpa puso un límite a la doctrina de la responsabilidad objetiva, de modo tal que nadie puede ser penado sin que previamente se acredite, mediante el respectivo juicio de valor, su culpabilidad por un hecho delictivo, por lo que la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado de ningún modo ofende la letra de la Constitución [...] Sobre esta base, nada impide que el Poder Legislativo, además de establecer las escalas penales correspondientes, adicione a ellas una amenaza secundaria, que se reservará para aquellos individuos que por las condenas anteriores y por la reincidencia en que hubieren incurrido representen un peligro concreto para la sociedad, pues interpretar lo contrario, significaría avanzar sobre atribuciones propias de otros poderes" (fs. 1288).

Sostiene que "no existe afectación al principio de culpabilidad, pues al constituir el artículo 52 del C.P. una norma de seguridad, su condición de tal resulta extraña al concepto de pena, presupuesto éste necesario para debatir acerca del principio. El mayor reproche formulado al reincidente finca, precisamente, en su mayor culpabi-lidad, por lo que no es posible identificar a la norma, con una forma de derecho penal de autor" (fs. 1288 vta.).

Afirma, en consecuencia, que la reclusión accesoria por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Código Penal es una medida de seguridad y cita, para sustentar su criterio, precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En el mismo sentido, argumenta que el mencionado art. 52 "se refiere en su último párrafo a esta reclusión como ‘medida accesoria’ de manera que parece meridianamente claro que el legislador no entendió referirse a una especie de pena de reclusión prevista en el art. 5, puesto que en ese caso debió llamarla por su nombre" y que el art. 53 del Código Penal al admitir el acceso a la libertad respecto de esta medida, "exige que el tribunal verifique la posibilidad de suponer verosímilmente que el sujeto ‘no constituirá peligro para la sociedad’, lo que viene a coincidir con el fundamento de la accesoria" (fs. 1289 vta./1290).

b. Seguidamente, se agravia de la modificación de la pena impuesta a los imputadosS. , E. y A. efectuada por el Tribunal de Casación, al mutar la reclusión perpetua establecida en el fallo de origen por la de prisión perpetua con fundamento en que aquella modalidad es inaplicable a partir del fallo "M. " de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a tenor de lo dispuesto por la ley 24.660.

Sostiene que tales argumentos "constituyen un absurdo argumentativo que, como grave consecuencia, conlleva a la tácita derogación de la ley vigente [...] so pretexto de realizar una interpretación sistemática del texto legal y preservar el principio de legalidad" (fs. 1290).

Señala que en la ley 24.660 no aparece disposi-ción alguna que derogue el Código Penal y enlista las diferencias entre la prisión y la reclusión vigentes, emergentes tanto de la citada ley de ejecución penal como de la parte general del digesto sustantivo.

Puntualiza, además, que el precedente de la Corte federal al que alude la casación "en nada hace variar el criterio expuesto, en la medida en que el consid. 8 del voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni y Maqueda, no ha sido compartido por los demás ministros firmantes (Dres. Belluscio, Boggiano y Highton de Nolasco) [...] y por lo tanto no resulta equiparable a la doctrina que fluye de los pronunciamientos atribuibles al cuerpo" (fs. 1290 vta./1291).

Añade que la distinción que realiza el legislador al establecer regímenes diferenciados entre las personas condenadas a penas de reclusión y prisión "no resulta ostensiblemente infundada, arbitraria o irrazonable, por lo que no afecta el principio de igualdad ante la ley" (fs. 1291 vta.).

Concluye en que la reclusión no ha sido derogada como pena en tanto el legislador ha dado muestras claras de su voluntad de mantenerla vigente y que, en consecuencia, la morigeración de la pena dispuesta por la casación "no resulta razonable, conforme las pautas legales y constitu-cionales que rigen la determinación judicial de la pena (arts. 40 y 41 del Código Penal; arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional)" (fs. cit.).

Por ello, solicita que se case la sentencia y se reimpongan las penas establecidas en el fallo de grado.

c. De otro lado y en aquello que no se encuentra alcanzado por el desistimiento parcial del recurso aludido sostiene que el órgano casatorio incurrió en absurdo al absolver a F. en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal.

Argumenta que el pronunciamiento en crisis "se aparta de la verdad jurídica objetiva al prescindir de prueba conducente o interpretándola erróneamente (artículos 210 y 373 del C.P.P.), incurriendo en una omisión en la aplicación de la normativa legal vigente con carencia de sustento legal y en violación al debido proceso legal que también protege al Ministerio Público Fiscal (artículo 18 y 33 de la Constitución Nacional)" (fs. 1292 vta.).

Transcribe la materialidad ilícita establecida por el tribunal de juicio y afirma con mención de elementos probatorios ponderados en el fallo de origen que "F. participó activamente en la consumación del ilícito en cuestión" (fs. 1293 vta.).

Concluye en que, de conformidad con los hechos fijados en la instancia de origen, el imputado F. debe responder a título de partícipe necesario en el delito de abuso sexual agravado. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su tesis.

3. En su dictamen de fs. 1594/1616 vta. la señora Procuradora General con el alcance antes indicado postuló la procedencia del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Casación.

Respecto a la declaración de inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal propuesta por la mayoría integrada por los doctores Borinsky y Ursi, señaló inicialmente que esa decisión no tuvo correlato en forma directa y expresa en la parte dispositiva del mismo fallo, sino que "directamente se desechó la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado que el artículo 80 con remisión al 52 del Código Penal prevé como sanción al establecer la pena respecto de los acusadosS. , E. y A.[ni]" (fs. 1598 vta.). Estimó que esa circunstancia, si bien en principio podría generar una nulidad parcial de la sentencia, no resultó óbice para que las partes expongan su disconformidad.

Seguidamente, adicionó argumentos en pos de la procedencia del reclamo efectuado por el recurrente sobre el punto. En esa faena, consideró que la doctrina emergente del fallo "G. " de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no resulta aplicable al presente caso en virtud de que "la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado se aplicó a los acusados S., A.[ni] y E. en virtud de la potestad que otorga el artículo 80 del Código Penal. Es decir, que en el ‘sub judice’ la accesoria no fue aplicada en razón de la presencia de circunstancias personales preexistentes (las reincidencias múltiples que sí presentaba el caso ‘[G]’) sino que, radicó precisamente en el hecho cometido y que resulta motivo de juzgamiento" (fs. 1600). Añadió que "nada impide al Poder Legislativo, que además de establecer escalas penales correspondientes adicione a ellas una amenaza secundaria (como es el caso del art. 80 del Código Penal), que se reservará para aquellos individuos que cometan hechos de gravedad extrema como los ventilados en las presentes actuaciones" (fs. cit.).

Por otra parte, enlistó las atenuantes y agra-vantes ponderadas por el tribunal de origen respecto de los acusados S., E. y A. (fs. 1601/1602) para concluir en que la falta de motivación que el tribunal intermedio atribuye a la sentencia de origen en la selección de la sanción a imponer no se verifica en el caso. Arguyó, además, que nada relaciona la supuesta ausencia de fundamentación sobre el punto con la repugnancia a la Constitución nacional que pretenden endilgarle al art. 52 del Código Penal.

En lo que se refiere a la mutación de la especie de pena decidida por el tribunal intermedio, señaló en línea con los argumentos expuestos por el recurrente que el fundamento de la decisión adolece de un defecto análogo, en tanto se sustenta en lo resuelto en el caso "M. " de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un supuesto diferente al del presente expediente (v. fs. 1602 vta.).

Por último, en lo relativo a la intervención del imputado F. en el "abuso sexual con acceso carnal" negada por el Tribunal de Casación en virtud de que "no se reseña en lo más mínimo, nada, absolutamente nada que permita llegar a la conclusión de origen" (fs. 1609) , estimó que resulta "evidente la arbitrariedad" denunciada por el señor Fiscal, en tanto "de la recreación histórica descripta por el Tribunal de juicio surge claramente que fue G. D. F. quien colaboró con S., A.[ni] y E., tanto en señalarse a la víctima como en la facilitación del ilegal obrar de su introducción en el vehículo" (fs. cit.).

En definitiva, aconsejó que se declare procedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación respecto de los agravios sostenidos y, en consecuencia, se restituya la especie de reclusión en la sanción impuesta a S., E. y A. y la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. Asimismo, se recalifiquen los hechos atribuidos a G. D. F., estableciendo que fue partícipe necesario del abuso sexual agravado, reimplantando la sanción que le fue impuesta por el tribunal de origen

4. En mi criterio, el recurso es parcialmente procedente.

a. El agravio del recurrente referido a la declaración de inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal resuelta por el tribunal intermedio, del modo en que fue planteado, no puede prosperar.

i. Liminarmente cabe señalar que si bien la declaración de inconstitucionalidad, de oficio, del art. 52 del Código Penal decidida por mayoría no fue consagrada en la parte dispositiva del pronunciamiento del órgano casatorio, tal déficit formal como lo advierte la señora Procuradora en su dictamen no ha impedido al impugnante impetrar su queja ni tampoco obstaculiza el adecuado conocimiento por esta Corte del recurso de inaplicabilidad de ley articulado, con lo que no corresponde acudir al excepcionalísimo remedio de la anulación oficiosa por el Tribunal (conf. doct. causas P. 35.344, sent. de 26 IX 1989; P. 39.543, sent. de 26 XII 1989; P. 39.483, sent. de 17 X 1990; P. 60.947, sent. de 2 X 2002; P. 102.130, sent. de 6 V 2009).

ii. Aclarado lo anterior, es pertinente señalar que la casación concluyó en la mentada inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal basándose en una particular interpretación del alcance del precedente "Gramajo" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto hizo suyos argumentos de esa decisión que, más allá de lo que pudiera señalarse respecto a la pertinencia de su aplicación al presente caso, se vinculan con la caracterización de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado como una "pena cuya genealogía resulta incompatible con la Constitución Nacional, por constituir una manifestación de derecho penal de autor, por la que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno, sino que en realidad apunta a encerrar a una persona que el Estado considera peligrosa" (fs. 1205 vta.). A ello adunó, en lo que aquí interesa, que "la imposición de la [pena] prevista en el art. 52 [...] no tiene otro basamento que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo, pues nada, absolutamente nada hay en el Acuerdo que lleve como de la mano a las mismas" (fs. 1206 vta.).

En el recurso no explica el impugnante por qué la doctrina emergente del fallo "G. " de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulte inaplicable al caso de autos. Media, pues, insuficiencia.

El señor Fiscal de Casación se limita a oponer una serie de consideraciones, en lo medular, referidas a la caracterización de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado como una medida de seguridad. Pero no repara en que el Tribunal de Casación partió de la premisa de que se trataba de una "pena", abasteciendo esa caracterización con argumentos extraídos del fallo "G.", ya citado.

Frente a ello, el recurrente lejos de puntuali-zar las diferencias que exhibe ese caso, en el que se aplicó la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado con sustento en la multirreincidencia, con el presente , no ha desarrollado ninguna crítica relativa a la pertinencia y aplicación de los argumentos expuestos por la Corte federal en "G." al de la accesoria aplicada en adición de la reclusión perpetua con base en la habilitación del art. 80 del Código Penal.

Dicha insuficiencia se patentiza aún más si se repara en que el recurrente confronta la decisión de la casación haciendo pie, de modo preponderante, en la doctrina del precedente "S."de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, precisamente, fue abandonada expresamente en "G." (v. considerando 30º del voto concurrente de los doctores Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 9º del voto del doctor Fayt y considerando 2º por remisión del voto de la doctora Argibay).

La queja así expuesta, sin ceñirse concretamente al caso de marras, no alcanza para generar la revisión que se pretende ante este Tribunal.

Entonces, sin abrir juicio acerca del acierto o error del fallo al resolver del modo en que lo hizo, sólo cabe expedirse por la insuficiencia de este tramo del recurso, pues las carencias técnicas señaladas impiden un examen sustancial del asunto (doct. art. 495, C.P.P.).

ii. Corresponde señalar que las consideraciones efectuadas por la señora Procuradora General al dictaminar sobre el tema, tendientes a encarrilar los agravios del recurrente originario y reparar las deficiencias antes señaladas con argumentos no argüidos por aquél, exceden el marco de la atribución prevista en el art. 13 inc. 8º de la ley 12.061.

Con arreglo a dicha norma, el margen de desenvolvimiento de tal órgano, se halla ceñido a "soste-ner" o "desistir", mediante dictamen fundado, los recursos interpuestos por el Ministerio Público Fiscal. En modo alguno podría quedar habilitada la primera alternativa para introducir motivos o argumentos novedosos no formulados por el impugnante, exorbitando, de modo indirecto, los plazos del recurso y las cargas técnicas de fundamentación suficiente que le son inherentes.

Por idéntica razón, el cuestionamiento incluido en el dictamen de la Procuración (v. punto IV. 1.d) contra el argumento expuesto por la casación para sustentar su decisión de excluir la reclusión accesoria del art. 52 al entender que el tribunal de origen seleccionó esa consecuencia sin la debida motivación, deviene extempo-ráneo. En consecuencia, el fallo del órgano casatorio debe considerarse firme en este punto, al no haber formulado el Fiscal reclamo oportuno sobre dicha cuestión, también dirimente en el sentido de la decisión adoptada.

b.i. Distinta es la suerte que merece el reclamo relativo a la exclusión de la especie de pena de reclusión dispuesta por el tribunal intermedio, pues en mi criterio la queja, que se abastece en su suficiencia argumental, es, además, procedente.

Sobre el punto, la única fundamentación que nutre el pronunciamiento en crisis emerge de la invocación del fallo "M. " de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 328:137). En efecto, de la lectura de los votos que conformaron la mayoría se desprende que la coincidencia entre los doctores Borinsky y Ursi se limitó a ese argumento (v. fs. 1206, voto del doctor Borinsky; punto XIV, tercer párrafo del voto del doctor Ursi, v. fs. 1242).

Sin embargo, son muy distintas las situaciones aprehendidas en ellos (conf. voto del doctor Genoud al que adherí en la causa P. 102.332, sent. de 22 IV 2009). Así, en "M. ", el debate se produjo en la etapa de ejecución y se refirió al cómputo de la prisión preventiva en los términos del art. 24 del Código Penal respecto de una condena firme a una pena de reclusión temporal.

Bajo tales presupuestos se señaló ver conside-randos 6) y 7) del citado, Fallos 328:137 que la Cámara Nacional de Casación Penal incurrió en una deficiente fundamentación que descalifica el fallo como acto judicial, en tanto so pretexto de predicar un estado de preclusión o cosa juzgada notoriamente extraño a las constancias de la causa no se examinó la validez constitucional de la desigual imputación de la prisión preventiva a la reclusión, cuestión propia de la etapa de ejecución y ajena al ámbito del recurso contra la sentencia condenatoria.

En cambio, en la presente, se analiza la vigencia de la pena de reclusión en sí, en el marco de un recurso extraordinario deducido contra la sentencia que la sustituyó por la de prisión por considerarla inaplicable a partir del citado fallo "M. ", dado que como allí se afirmó "... la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión..." (conf. cons. 8º del voto de los jueces Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Al criterio allí sentado remitió la Corte, ahora por mayoría, al decidir los casos "G. I. ", sent. de 11-IX-2007 publ. en D.J. 2007, t. III, 765 y "E. B. ", sent. de 17-X-2007, Fallos 330:4465).

Tales particularidades requerían por parte del órgano casatorio de, al menos, otras consideraciones que explicaran los motivos por los que se habría de excluir la pena de reclusión en un supuesto claramente distinto al que motivó el fallo que por todo fundamento se cita.

ii. Si bien el debate sobre la vigencia de la pena de reclusión reconoce otros antecedentes (conf., por todos, Zaffaroni Alagia Slokar, "Derecho Penal". Parte General, Ediar, Bs. As., 2002, pág. 937 y ss.), es cierto que los citados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación han reavivado el interés por esa cuestión.

En mi parecer, no resulta razonable postular la tácita derogación de los arts. 6, 7 y 9 del Código Penal como consecuencia de la sanción de la ley 24.660 ni, por ende, que las diferencias en la forma de ejecución de las penas de reclusión y prisión, hayan importado de suyo abrogar la primera de las penas mencionadas de todas las disposiciones que aluden a ella en el Código Penal.

Por el contrario, en la economía del mentado régimen sancionador, las diferencias entre ambas especies de pena exceden la relativa a la mayor intensidad en la ejecución material de la reclusión. Ésta siempre expresó un contenido más gravoso, marcado por diferencias normativas que, pese a la identidad en la ejecución actual, aún subsisten y dan sentido a la diferenciación (v. gr., arts. 13, 26, 44, 46, C.P.). La reclusión es, entonces, la pena más grave de las que componen el catálogo del Código Penal (art. 5), pues muchos otros matices que no se relacionan directamente con las condiciones materiales en las que debía cumplirse, permiten distinguirla de la de prisión y acentúan ese cariz diferencial y más severo.

En suma, sólo en lo que atañe a la modalidad de su ejecución la distinción ha perdido vigencia, mas no desde un plano simbólico y, tampoco, desde otras condicio-nes relativas a su ejecución material, v. gr.: las consecuencias más severas que resultan de su imposición en relación con determinados institutos que dan sentido a su concepción como pena distinta y más grave que la de prisión.

De otro lado, la cantidad de reformas operadas en el Código Penal con posterioridad a la sanción de la ley 24.660 en las que se conmina con la pena de reclusión diversos tipos penales (v. gr.: leyes 25.061; 25.742; 25.816; 25.882; 25.886; 25.890; 25.928), impide considerar que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citada sea extensible sin más al caso que nos ocupa, ello particularmente ante la ausencia de razones que expliciten el alcance de dicha doctrina (conf. voto de la doctora Kogan en P. 102.332 cit.).

En adición, no se detecta en el fallo ninguna motivación pertinente en la que se apoye la decisión de modificar la pena impuesta por el tribunal de origen (reclusión perpetua para los imputadosS. , E. y A.) por la de prisión perpetua.

iii. Por otra parte, si se interpretara que con la cita del precedente "M. " el tribunal intermedio ha pretendido establecer el criterio que debía emplearse al tiempo en que se practicara el cómputo de pena y la incidencia, en su caso, de la prisión preventiva sufrida a esos efectos en los términos del art. 24 del Código Penal, sólo cabe señalar que con ese presunto fundamento ha tomado una decisión que, sin abrir juicio sobre su oportunidad en tanto ello así interpretado no ha sido materia de agravio, excede esa materia pues directamente implicó la modificación de la pena impuesta por el tribunal de origen.

Tales defectos evidencian la arbitrariedad de este aspecto del fallo que conducen a su descalificación como acto jurisdiccional válido.

En consecuencia, corresponde dejar sin efecto ese tramo de la decisión recurrida y restablecer la pena de reclusión perpetua impuesta por el tribunal del juicio. Ello, sin perjuicio de la desagregación de la figura agravada del homicidio prevista en el inc. 6º del art. 80 del Código Penal dispuesta por el tribunal intermedio, pues aun con esa detracción el marco de incriminación atribuido a los procesados S., A. y E. comprende los delitos de rapto, abuso sexual con acceso carnal agravado por la pluralidad de personas y homicidio criminis causa en concurso real entre sí arts. 55, 130 primer párrafo, 119 tercer párrafo letra d) y 80 inc. 7º del Código Penal . En este escenario jurídico, la situación debe regirse por el art. 56 del Código Penal segunda oración ya que al concurrir materialmente prisión perpetua (art. 80, C.P.) y prisión y reclusión temporal (arts. 130 primer párrafo y 119 párrafo tercero, letra d), no queda margen jurídico para otra decisión que no sea la indicada (conf. P. 81.721, sent. de 30 XI 2005).

iv. Las consideraciones anteriores no comprenden la decisión del Tribunal de Casación Penal respecto de la especie de pena impuesta al coimputado F. (prisión) de conformidad con la subsunción típica escogida por el tribunal recurrido, en tanto que en este específico asunto, el señor Fiscal de Casación no ha efectuado a su respecto ningún planteo en el recurso extraordinario de inaplicabi-lidad de ley en trato.

c. Finalmente, no puede prosperar el agravio relativo a la absolución dispuesta por el órgano casatorio respecto al imputado F. en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal.

El tribunal intermedio estimó que, de conformidad con los hechos fijados en la sentencia de origen, su intervención debía subsumirse a título de coautor en la figura de rapto prevista en el art. 130 del Código Penal por considerar que tal subsunción "agota en los términos más completos, su subjetividad y objetividad al consumar la lesión de la libertad sexual merced a la sustracción contra la voluntad de la víctima, siendo condición de la misma el fin libidinoso, que la distingue del plagio" (voto del doctor Borinsky a la segunda cuestión, fs. 1999 vta., argumento al que adhiere, sin adiciones, el doctor Ursi, v. fs. 1236, punto XIII, primer párrafo).

El a quo excluyó todo reproche al encausado F. en lo referido al "abuso sexual con acceso carnal" por considerar que "nada hay en el veredicto y sentencia que se refiera a una acción de F. como contribución dolosa al obrar doloso de los demás en ese delito" (fs. 1200 vta.) en tanto "luego de describirse la acción que lo tiene como coautor del hecho independiente de rapto, no se reseña en lo más mínimo, nada, absolutamente nada que permita llegar a la conclusión de origen, por lo que la responsabilidad del imputado debe limitarse al delito mencionado" (fs. 1201). Ese argumento fue compartido, también sin adiciones sustanciales, por el doctor Ursi (v. fs. 1240, punto XIII, ap. 3).

El recurrente impugna lo resuelto por considerar con mención de elementos probatorios ponderados en el fallo de origen que F. participó activamente en el abuso sexual.

En primer término, cabe señalar que el recurrente se desentiende de lo resuelto por la casación en orden a que la figura de rapto prevista en el art. 130 del Código Penal atrapa "en los términos más completos" la intervención del encartado F. tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, en tanto se limita a afirmar que su conducta "se ajusta sin esfuerzo a la acción ejecutiva prevista en el art. 142 inc. 1º del Código Penal".

Este defecto germinal del planteo, que además en este segmento se encuentra alcanzado por el desistimiento parcial de la señora Procuradora General, deja sin apoyatura la argumentación esgrimida en orden a que F. tenía el designio de mantener trato sexual con la víctima, pues con ello no rebate lo resuelto por la casación en cuanto a que tal finalidad se encontraba atrapada por la figura del rapto.

Por lo demás, la mención que el señor Fiscal efectúa al tramo de los hechos fijados por el tribunal de origen en cuanto a que F. colaboró en el segundo tramo del transporte de la víctima constituye un extremo fáctico que fue excluido por la casación por estimar que tal circunstancia no encontraba debido sustento probatorio.

Frente a este embate, cabe recordar que el marco competencial de esta Corte se encuentra circunscripto a los motivos casatorios identificados en el art. 494 del Código Procesal Penal (ley 11.922 y sus modif.). Le está vedado al Tribunal descender a la exposición, representación o valoración de los hechos que hubiera realizado el a quo, salvo los casos de absurdo, claramente alegados y demostrados, que no se patentizan en el sub lite.

En efecto, en su escrito recursivo, se limita solamente a exponer un criterio discrepante del señalado por la casación, ineficaz per se para conmover el pronunciamiento cuestionado, sin atacar de modo suficiente las consideraciones esgrimidas por el tribunal recurrido para desvincular al imputado F. del abuso sexual agravado del que fuera víctima N.M. .

Por último, tampoco la crítica relativa a la subsunción de los hechos tal como quedaron acreditados en autos puede ser acogida. Pues la denunciada transgresión de los arts. 45 y 119 párrafos 3º y 4º inc. "d" del Código Penal, por el modo en que fue articulada esa cuestión en lo que mantiene vigencia luego del parcial desistimiento del recurso, quedó sin apoyatura. Ciertamente, su éxito se hallaba supeditado al de la impugnación de las conclusiones fácticas determinadas en el pronunciamiento atacado. Y, considerando los hechos tal como quedaron acreditados a partir de la intervención casatoria en este punto, no se advierte que la absolución dictada en beneficio del imputado F. respecto al delito de abuso sexual agravado carezca de la motivación necesaria y suficiente para conservar su validez jurisdiccional (doct. art. 495, C.P.P.).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la tercera cuestión planteada también por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Coincido con el voto del doctor Soria en relación a la insuficiencia técnica del recurso impetrado por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal, comprar-tiendo los fundamentos que determinan su rechazo (puntos 1 a 3 del voto al que adhiero).

Comparto asimismo la conclusión sobre la extemporaneidad del planteo efectuado en el dictamen de Procuración punto IV. 1. d) por lo cual también debe rechazarse.

Respecto de los planteos abordados en los puntos b) y c) por el ponente, coincido con sus fundamentos conforme expuse en P. 102.332 (sent. del 22 IV 2009), adhiriendo a su voto.

Por lo expuesto, con tal alcance voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la tercera cuestión planteada también por la afirmativa.

A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. El señor G. M. en su carácter de particular damnificado, con patrocinio letrado de los doctores Julio Mario Razona y Gustavo Adolfo Michellod, deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que cuestiona lo resuelto por el Tribunal de Casación Penal en cuanto estimó que el imputado F. debía responder como autor responsable del delito de rapto, absolviéndolo respecto del delito de abuso sexual agravado.

En primer término, reseña minuciosamente los hechos que considera establecidos en la instancia de origen (v. fs. 1475/1479).

Afirma que la conducta allí reprochada a F. no encaja en el tipo previsto en el art. 130 del Código Penal.

En este sentido, señala que habiéndose acreditado que la víctima fue lesionada por el golpe que se le propinó al ser introducida en el rodado policial "jamás pudo condenarse al acusado F. por el delito de rapto, sin la figura penal prevista en el art. 89 del Código Penal" y que, entonces, "la absurda valoración de la prueba llevada a cabo ..., no solamente se evidencia en la imposibilidad fáctica de la tipificación del delito de rapto, sino también que de ser ésta la figura idónea, tendría que haberse concursado con el de lesiones leves" (fs. 1480).

Afirma que "No existe la menor duda [que] G. F. privó de la libertad [a] la víctima y participó del abuso sexual agravado. Su conducta jamás fue la de retener a la víctima con el fin de menoscabar su integridad sexual, ya que no existe elemento de prueba alguno que indique que esa era la intención primigenia del grupo de participantes del hecho aberrante llevado a cabo...". Sostiene que "del simple análisis del plexo probatorio, base de la sentencia atacada surge claramente que el grupo atacante tenía acordado violar a la indefensa víctima, quien padeció desde el primer contacto con el grupo policial un desmesurado ataque, que excluye la figura del rapto, no tipificada por la violencia, por lo tanto la conducta delictiva de G. F. deberá encuadrarse como coautor del delito de privación ilegal de la libertad calif[i]cada y partícipe del delito de abuso sexual agravado, esto último conforme las reglas establecidas en el art. 45 del C.P." (fs. 1480/vta.).

Argumenta, con cita de doctrina referida a la conceptualización de la coautoría y su delimitación con la complicidad necesaria que "‘el dominio del hecho’ en el abuso sexual estuvo en manos del resto de los atacantes... pero ello no excluye la participación criminal de F...." (fs. 1480 vta./1481). Afirma que éste cumplió el rol de "entregador" de N. M. "atento el acuerdo previo con el grupo policial a bordo de un móvil, el acompañamiento de la víctima hasta su interceptación por parte de este grupo delictivo, su colaboración en el traslado de la niña indefensa, la que indudablemente trató de protegerse y en un acto defensivo logró lesionarlo en el rostro. F. colaboró activamente para acabar con la resistencia de N. y facilitar aún más la tarea de los que atormentaron y abusaron de ella" (fs. 1481 vta.).

Enfatiza que las lesiones en el rostro deF. , así como la sangre de la víctima entre sus prendas de vestir "indican claramente que participó activamente en el sometimiento de la niña" (fs. 1482). Respecto a tales extremos transcribe segmentos tanto del fallo de origen como del tribunal recurrido que según lo entiende la parte permiten considerarlos acreditados.

Señala, entonces, que pese a una coincidencia plena "en cuanto a la mecánica de los hechos y sobre la actividad delictiva desarrollada por G. "G." F. tanto por parte del Tribunal de Juicio ..., como por el Tribunal de Casación, una errónea valoración de la prueba de éste último termina [en] una calificación de rapto" (fs. 1483).

Específicamente, afirma que es errónea "la valoración que se hace en el fallo atacado en cuanto [a] que no hay nada en el veredicto y sentencia que se refiera a una acción de F. que permita ser considerada como contribución dolosa al obrar doloso de los demás en ese delito..." (fs. 1483 vta.).

Entiende que, de tal modo, la casación incurre en absurdo en la valoración de la prueba "evidenciando un error grave, manifiesto que condujo a conclusiones inconci-liables con las constancias objetivas de la causa" (fs. 1484 vta.).

En definitiva, el recurrente pretende que se case la sentencia y se establezca que el imputado F. debe responder como coautor del delito de privación ilegal de la libertad agravada y partícipe primario del delito de abuso sexual agravado.

2. La señora Procuradora General se expidió por la procedencia parcial del recurso en cuanto a que el imputado F. debe responder a título de partícipe necesario en el delito de abuso sexual agravado.

3. Discrepo con la señora Procuradora General, pues considero que el recurso no puede prosperar.

Dado que los argumentos traídos en el recurso formulado por el particular damnificado son en lo atinente a la intervención del imputado F. en el delito de abuso sexual agravado análogos a los esbozados por el señor Fiscal de Casación, que fueran tratados en el punto 4.c. de la cuestión anterior, me remito a las conside-raciones allí expuestas en honor a la brevedad.

Sólo cabe añadir aquí que el recurrente no consigue evidenciar la incorrección de lo resuelto por la casación en orden a que la figura de rapto prevista en el art. 130 del Código Penal atrapa "en los términos más completos" la intervención del encartado F. tanto en su aspecto objetivo como subjetivo.

Los planteos del impugnante incursionan decisi-vamente en el terreno de los hechos y su prueba sin evidenciar más allá de la mera alegación de absurdo ningún supuesto excepcional que permita superar los límites impuestos a la competencia revisora de esta Corte por el art. 494 del Código Procesal Penal.

La argumentación del impugnante en cuanto a que F. "privó de la libertad [a] la víctima y participó del abuso sexual agravado" es particularmente ineficaz para demostrar el absurdo alegado, en tanto en el curso de su planteo incurre en una clara contradicción al sostener, por una parte que [en ref. al fin de menoscabar la integridad sexual de la víctima] "no existe elemento de prueba alguno que indique que esa era la intención primigenia del grupo de participantes" (fs. 1480) y por el otro que "del simple análisis del plexo probatorio, base de la sentencia atacada surge claramente que el grupo atacante tenía acordado violar a la indefensa víctima quien padeció desde el primer contacto con el grupo policial un desmesurado ataque, que excluye la figura del rapto" (fs. 1480 vta.).

Por lo demás, aún en el marco de tales cuestiones en principio inabordables por este Tribunal las inconsis-tencias señaladas en la argumentación del quejoso tornan inoficiosos los desarrollos dogmáticos expuestos por el impugnante en torno a los alcances de las figuras de privación ilegal de la libertad y rapto como también en lo referido a la teoría del dominio funcional del hecho (doct. art. 495, C.P.P.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Negri, de Lázzari y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuarta cuestión también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, se resuelve:

1. Rechazar el recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley interpuesto por la defensa particular de los procesados R. A.S. , O. A. E. y R. A.A. , con costas (art. 496, C.P.P.).

2. Tener por desistido el recurso extraordinario de nulidad y por parcialmente desistido el de inaplicabilidad de ley articulado por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal (arts. 485, C.P.P. y 13 inc. 8, ley 12.061).

3. Hacer lugar parcialmente al recurso extraor-dinario de inaplicabilidad de ley incoado por el señor Fiscal y, en consecuencia, restablecer la pena de reclusión perpetua para los procesados S , A. y E. como coautores de los delitos de rapto, abuso sexual con acceso carnal agravado por la pluralidad de personas y homicidio criminis causa en concurso real entre sí arts. 55, 56 130, primer párrafo, 119, tercer párrafo, letra d) y 80 inc. 7º del Código Penal (art. 496, C.P.P.).

4. Rechazar el recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley deducido por el representante del señor particular damnificado, con costas (art. 496, C.P.P.).

5. Regular los honorarios profesionales de los doctores Patricia Victoria Perelló y Héctor Hugo Galesio por la defensa de los procesados S., E. y A. en la suma de … pesos para cada uno; y los de los doctores Julio Mario Razona y Gustavo Adolfo Michellod como representantes del particular damnificado en la suma de … pesos para cada uno, por los trabajos realizados ante esta instancia (art. 31, dec. ley 8904/1977), con más el 10% de la ley 10.268.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

HILDA KOGAN ,HECTOR NEGRI, EDUARDO NESTOR DE LAZZARI,DANIEL FERNANDO SORIA, R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO,Secretario