Texto completo del fallo 1491
En la ciudad de La Plata, a los siete días del mes de noviembre del año dos mil, reunidos los integrantes de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia y Fernando Luis María Mancini, integrada la Sala con el Dr. Federico Guillermo José Dominguez, bajo la presidencia interina de este último, con el objeto de resolver en esta causa nro. 1491 del registro de esta Sala, caratulada "A., M. J. s/ recurso de casación", estando representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal Adjunto de Casación Penal, Dr. Marcelo Lapargo y el imputado por la señora Defensora Oficial Adjunta, Dra. Ana Julia Biasotti.Habiéndose efectuado el sorteo para establecer el orden en que los señores Jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Mancini, en segundo lugar el Dr. Dominguez y, por último, el Dr. Celesia.A N T E C E D E N T E SEl Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial San Isidro, resolvió condenar al imputado M. J. A. a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por haber sido hallado autor penalmente responsable de los delitos de Robo calificado por el uso de armas y Robo calificado por haber sido cometido en poblado y en banda en concurso ideal, en los términos de los artículos 54, 166 inc.2 y 167 inc. 2 del C.P.El señor Defensor Oficial Adjunto, Dr. Gonzalo H. Crespo, interpuso recurso de casación contra el aludido resolutorio.Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientesC U E S T I O N E SPrimera: corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto?Segunda: Qué pronunciamiento corresponde dictar?A la primera cuestión planteada, el Señor Juez, doctor Mancini, dijo: I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de casación interpuesto por la Defensa Oficial que asiste a M. J. A., contra la sentencia que condenara al mencionado imputado a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable del delito de Robo Calificado por el Uso de Armas y por ser cometido en Poblado y en Banda, en concurso ideal, en los términos de los arts. 54, 166 inc. 2 y 167 inc. 2 del Código Penal.II.- A fs. 46/48 la Defensa expresó los fundamentos del presente recurso.Como primer motivo de impugnación la parte recurrente invoca la errónea aplicación del art. 167 inc. 2 del C.P.Con ese norte, la asistencia técnica del procesado A. señala que entre los tipos penales contemplados por los arts. 166 inc. 2 y 167 inc. 2 del Código Penal media un concurso aparente de leyes, que debe ser resuelto por intermedio del principio de especialidad, aplicándose en consecuencia la figura típica que prevé mayor pena.Dentro del mismo acápite, el recurrente hace mención a los caracteres, que en su opinión, constituyen la agravante prevista por el art.167 inc. 2 del C.P., referencia que fue explicada en la audiencia ante este Tribunal por la Defensora Adjunta de Casación, quien manifestó que la errónea aplicación de la mentada norma deviene de la circunstancia de haberse considerado configurada la agravante "banda" sin que la exteriorización material acreditada en el veredicto contemple esos extremos y permita, por ende, subsumir la conducta descripta dentro de dicho tipo penal.También fueron denunciados como erróneamente aplicados los arts. 40 y 41 del C.P.Al respecto, el recurrente expresa que el Tribunal Sentenciante omitió considerar como pautas atenuantes la juventud del reo y la circunstancia de haber estado bajo el efecto de drogas al momento de cometer el hecho, a la vez que valoró en contra de su asistido los trastornos familiares y psicológicos que arrastraron al encartado a cometer el ilícito.Además, el impugnante cuestiona la consideración efectuada por el Tribunal recurrido de valorar como pauta agravatoria de la sanción penal el hecho de haberse utilizado para la comisión del robo un arma de fuego, por encontrarse dicha circunstancia contenida por el tipo penal del art. 166 inc. 2 del C.P., lo que a su entender configura un supuesto de doble valoración, que afecta el principio del ne bis in ídem. En la audiencia celebrada en este Tribunal, la Sra. Defensora Adjunta de Casación agregó que no puede computarse como agravante la "nocturnidad", toda vez que no se encuentra demostrado que dicha circunstancia horaria fuera buscada o aprovechada por el imputado para obtener impunidad o mayor vulnerabilidad de las víctimas.Por todo lo expuesto, la Defensa solicita que case la sentencia en crisis y se disminuya el quantum de pena al mínimo legal aplicable.III.- Por su parte el representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el rechazo del recurso en trato.Sostuvo con relación al agravio vinculado con la calificación legal, que el concurso aparente que propugna la Defensa en nada modificaría la condena, pues aún haciendo lugar a esta porción del recurso, la escala penal aplicable sería la misma. Agrega que la significación jurídica acordada al hecho se corresponde con la doctrina jurisprudencial sentada en los fallos 59.729 y 57.386, de la Suprema Corte de Justicia Provincial.Respecto de las pautas de mensuración de la pena, entiende que las consideraciones efectuadas por el Tribunal A quo son correctas y adecuadas, no mereciendo la sentencia modificación alguna en tal sentido.Por último, peticionó la no aplicación del art. 435 del C.P.P. por parte de este Tribunal, toda vez que entiende que dicha norma encuentra límite en los recursos extraordinarios, ello a partir de una interpretación sistemática del mencionado precepto en conjunción con el art. 451, tercer párrafo, del C.P.P.IV.- Expuestos los puntos que motivan el presente recurso corresponde ahora que me pronuncie sobre los mismos:Con relación a la queja vinculada con la calificación legal cabe, en definitiva, acceder a la pretensión del recurrente, en el sentido de calificar el hecho como constitutivo del delito de Robo Calificado por el uso de Arma, en los términos del art. 166 inc. 2 del Código Penal.Por fuera de toda consideración relativa a la eventual concurrencia de delitos, lo cierto es que tal como quedó acreditada por el Tribunal A quo la exteriorización material del hecho objeto de juicio, no existe posibilidad alguna de ponerlo bajo la etiqueta del art. 167 inc. 2 del Código sustantivo.Ello por cuanto, la sola mención de pluralidad en lo que hace a la autoría, no ubica a la sustracción violenta (en este caso armada) en el marco de lo que se denomina banda, concepto este que, sin que sea necesario profundizar en demasía, no se completa sin la presencia de otros requisitos que desbordan el mero número plural, tales como, cuando menos, una idea de pertenencia, asentada sobre algunas características que luego mencionaré y que muy lejos están de verificarse en la nuda descripción realizada en el veredicto.No sobra señalar aquí que, aunque fuere por un tiempo, coexistieron en nuestro Código Penal el robo agravado por plural autoría y el robo en banda, lo cual evidencia necesariamente que son distintos en naturaleza.Ausente hoy en nuestro ordenamiento la figura de robo agravado por plural autoría que había introducido la ley 21.338, a la cual antes me he referido, lo cierto es que la mera concurrencia de plurales sujetos en la comisión de un robo no alcanza para configurar la agravante del art. 167 inc. 2 del Código Penal, pues, como antes dije, la "banda", según veremos, tiene caracteres que superan la sola confluencia coyuntural de voluntades que no excede el simple coprotagonismo.La pluralidad autoral se identifica por una actuación conjunta, determinada por la nuda presencia de varios comitentes en un momento dado.En cambio, en el concepto de "banda" preexisten , ya sea por costumbre, consenso o ligamen de otro tipo, algunos perfiles tales como lo serían: la aceptación de una relativa asignación de tareas, los liderazgos y seguimientos predicables de los integrantes del conjunto y especialmente la conciencia individual de pertenencia y adhesión al grupo, todo lo cual marca nítidamente una diferencia cualitativa respecto de la mera reunión ocasional de sujetos.Sin mayor ahondamiento ya que la solución del punto no pasa, en este caso, especialmente por la diferenciación preestablecida, igualmente no es inoportuno destacar que toda distinción o comparación que se pretenda con la asociación ilícita deviene inadecuada, puesto que inadvierte la incorrección metodológica de parangonar un tipo penal con una modalidad comisiva de otro, con lo cual no hago sino decir que la mirada hacia el vocablo "banda", empleado en la redacción del art. 210 del C.P., no debe exceder, en términos de tarea hermenéutica , la simple referencia al objeto de conocimiento que podríamos agotar en la idea de grupo de personas.Retomando la escueta explicitación que venía realizando sobre esta figura del art. 167 inc. 2 del C.P., debe señalarse que para la comisión de un robo en "banda" la ley penal exige una particular forma de ejecución, y ello depende del número de intervinientes, de su actuación conjunta, y de los demás caracteres previamente aludidos, los que en el caso no fueron demostrados, afirmándose en el fallo la simple intervención de plurales sujetos en la perpetración del robo.Entonces, en cuenta de que la descripción de la exteriorización material contenida en el veredicto carece de todo dato que permita enmarcar el suceso en trato bajo la agravante del art. 167 inc. 2 del C.P., entiendo que corresponde hacer lugar a esta porción del recurso, debiéndose calificar el hecho como configurante del delito de Robo Calificado por el Uso de Arma (Arts.448 inc. 1, 460 y ccdtes. del C.P.P. y Art. 166 inc. 2 del C.P.).En cambio, no podrá prosperar el agravio relativo a la consideración de la juventud del procesado como circunstancia atenuante de la pena, que fuera tratado por el recurrente bajo el título de errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P.En efecto, más allá de que en el caso no concurre, ni se ha evidenciado supuesto de absurdo valorativo o arbitrariedad, lo cierto es que la nuda denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, carente de demostración del error en que, a juicio del recurrente, pudiera haber incurrido el Tribunal A quo al aplicar los arts. 40 y 41 del C.P., no alcanza para provocar el control por parte de este Tribunal.No viene explicado en que consistiría el error denunciado, siendo además que, por otra parte, el mismo no aparece explícito en la decisión recurrida, la cual, a su vez, evidencia un adecuado tratamiento de la cuestión que ahora se critica.Sin perjuicio de que la juventud del procesado, por su mera concurrencia, deba inexplicadamente considerarse en uno u otro sentido, siendo en principio, una pauta con valor neutro que se volcará hacia uno u otro lado de conformidad con lo que, en consonancia con el caso se explicita; sin perjuicio de ello decía-, la queja de la defensa lejos de versar sobre supuesto alguno de errónea aplicación de la ley, se limita a expresar discrepancias subjetivas con el valor atribuido a la circunstancia señalada como diminuente, sin que con ello consiga demostrar el quebrantamiento preceptivo que invoca, pues tal crítica configura sólo un disenso con el criterio valorativo asumido por el Tribunal A quo.Debe mencionarse que, igual que sucede con alguna otra circunstancia contenida en el art. 41 del C.P. (la educación, las costumbres, la conducta precedente del sujeto, etc.), no surge, ni se encuentra establecido (ni aparece como obvio) si la edad del encartado debe atenuar o agravar el reproche, pues las normas que regulan la determinación de la pena la enumeran como un factor ponderable, en abstracto que, claro está, en cada caso tomará el carácter correspondiente.Concretamente, y como muestra de lo que vengo diciendo, basta mencionar que la edad podría ser demostrativa de la madurez del sujeto, o del grado de asentamiento de ciertos caracteres de la personalidad, los que pueden hacer más fácil o más dificultosa la evitación de la conducta prohibida. En tal sentido, se ha afirmado que la juventud del imputado es atenuante en la medida en que puede valorársela como sinónimo de inexperiencia de vida o de inmadurez, mientras que, en otros casos, se ha llegado a decir que la precocidad en el delito debe ser considerada como índice de una mayor peligrosidad, es decir, como agravante.Sin que corresponda ahora verter opinión sobre ello y, como antes dije, la falta de demostración del quebrantamiento preceptivo denunciado es el factor determinante del rechazo de este punto del recurso.(art. 448 del C.P.P.).El agravio relativo a la desconsideración de la circunstancia de haber estado el imputado bajo el efecto de drogas al momento de cometer el hecho no puede ser atendido en el sentido que pretende la parte recurrente, puesto que, sin que se encuentre acreditada en el veredicto la alegada situación, ingresar al tratamiento de dicha cuestión importaría descender al examen de los hechos fijados por el Tribunal (que en el caso descartó toda posibilidad de concurrencia de la invocada disminución volitiva), tarea que, como es sabido, se encuentra vedada en esta instancia casatoria (arts. 448 y ccdtes.del C.P.P.). La cuestión de hecho resuelta por el A quo sobre la existencia o no de una situación fáctica eventualmente generadora de un pauta diminuente, no puede ser considerada por esta Alzada, con lo cual queda obturada la vía de revisión que, sobre el punto, pretende el recurrente.Sin embargo, uno de los agravios expuestos en el marco del recurso de casación originario debe ser atendido. Refiero a la queja relativa a que la historia familiar y psicológica del imputado fue valorada en su contra.En efecto, y aunque desordenadamente (puesto que no fue integrada a la cuestión relativa a las agravantes), al darse tratamiento a las circunstancias motivadoras de la cuantía sancionatoria, el Tribunal replicó a la solicitud defensista que el acreditado hecho de los trastornos familiares y psicológicos del encartado, "...más que circunstancias atenuantes debieron resultarle por el contrario claros ejemplos de lo que no debía hacer..." , en lo que constituyó una clara expresión de parte de los motivos que lo llevaron a fijar la pena.Pues bien, la historia familiar y psicológica del reo en el caso es un dato que, no discutido desde lo fáctico, debió ser computado en el ámbito de las atemperantes bajo la condición de motivo parcialmente determinante de la actitud delictual, lo que, en tal sentido hacía aplicable el art. 41 del C.P.Así las cosas, propiciaré la consecuente disminución del quantum sancionatorio (Arts. 448 inc. 1, 460 y ccdtes. del C.P.P.).La queja relativa a la valoración del arma de fuego como pauta agravatoria de la penalidad no puede ser receptada favorablemente.Aunque el elemento "arma" integre la figura agravada del art. 166 inc. 2 del Código Penal, considero que, ponderar que el amra haya sido de fuego como pauta agravatoria de la sanción penal, no implica incurrir en una doble valoración, pues en el ámbito del art. 41 del C.P. (medios empleados para ejecutar la acción delictiva), es claro que no puede soslayarse que dentro del conjunto de elementos que poseen las cualidades y características que permiten englobarlos dentro del concepto de "arma", existen algunos que poseen mayor aptitud que otros para acrecentar la intensidad agresiva de la modalidad o de la mentada "capacidad ofensiva".Entonces, el empleo de un arma de fuego puede ser válidamente computado como agravante en el marco de los arts. 40 y 41 del C.P., sin que ello importe una doble valoración, pues la norma del art. 166 inc. 2 del Código Penal se refiere a cualquier tipo de arma, y precisamente las "de fuego" poseen un mayor poder vulnerante, causan mayor desasosiego e indefensión ante las víctimas, que otras armas que, sin ser "de fuego", igualmente satisfacen la exigencia del tipo penal del art. 166 inc. 2 del C.P., razón por lo cual la sentencia en crisis no merece reparo en este aspecto.Por último y más allá de que en el caso no concurre, ni fue demostrado, supuesto de absurdo valorativo o arbitrariedad, lo cierto es que la extemporánea alegación de la Defensa relativa a la violación de los arts. 210 y 373 del C.P.P., encuentra obstáculo para su consideración en lo dispuesto por el art. 451, párrafo tercero, del C.P.P.Lo mismo sucede respecto del motivo referido a la pauta agravatoria de la penalidad relativa a la "nocturnidad" de la acción delictiva, introducido por la Defensa recién en la audiencia ante este Tribunal.Es clara y precisa la norma del art. 451 del Código de Rito respecto de la oportunidad en que deben invocarse los motivos por los cuales se recurre en casación y que no es otra que el momento interposición del mismo (hasta el vencimiento del plazo de interposición).El Código de forma establece que este Tribunal debe limitarse al análisis de los motivos propuestos al interponerse el recurso, no correspondiendo ingresar al estudio de nuevas causales de impugnación, puesto que la presentación recursiva debe expresar separadamente los motivos por los cuales se impugna la sentencia sin que puedan introducirse nuevos agravios una vez vencido el término legal, todo lo cual de paso sea dicho- no es simétricamente contradictorio con lo establecido por el artículo 435, párrafo primero, del Ritual, como lo ha sugerido el señor Fiscal en esta Instancia, toda vez que, por un lado está la limitación cronológica predicha para las partes, y por otro la facultad del Tribunal reglada en la norma del artículo 434 del C.P.P., sin que a este respecto se deban formular más consideraciones por no presentarse en el caso tal situación.Propicio entonces hacer lugar parcialmente al recurso en análisis, votando a la primera cuestión por la afirmativa.A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Domínguez dijo:Adhiero al voto del doctor Mancini en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:Adhiero al voto del doctor Mancini en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Mancini, dijo:Conforme quedara resuelta la primera cuestión y admitida la errónea aplicación del art.167 inc. 2 del C.P. en la sentencia en crisis, corresponde por vía de la casación según lo dispone el art. 460 del Código Procesal Penal, calificar al hecho que se le imputa al procesado A. como constitutivo del delito de Robo calificado por el Uso de Arma art. 166 inc. 2 del Código Penal-, a la vez que, considerando la pauta diminuente que, en virtud de la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del C.P. verificada en estos autos, debe ser ponderada al momento de graduar la sanción penal correspondiente, estimo que debe reducirse sensiblemente el monto de pena fijada por el Tribunal A quo e imponerse la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, la cual creo justa y adecuada al suceso en trato (Arts. 448 inc. 1, 460 y ccdtes. del C.P.P., y arts. 40, 41 y 166 inc. 2 del C.P.).Así lo voto.A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Domínguez dijo:Adhiero al voto del colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo: Adhiero al voto del doctor Mancini en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.Con lo que terminó el acuerdo, firmado los señores Jueces por ante mí, de lo que doy fe.Fernando Luis María Mancini Federico Guillermo José Domínguez Jorge Hugo CelesiaAnte mí: Rafael Sal-LariS E N T E N C I ALa Plata, siete de noviembre de 2000.AUTOS Y VISTOS:Y CONSIDERANDO: Que en el Acuerdo que antecede ha quedado resuelto que corresponde casar parcialmente el fallo recurrido.POR ELLO: SE HACE LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto a fs. 46/48 por el señor Defensor Oficial Adjunto, Dr. Gonzalo H. Crespo, y consecuentemente debe CASARSE PARCIALMENTE el fallo dictado en la causa nro. 45/99 del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial San Isidro, modificándose la calificación legal asignada al hecho en trato y el monto de la pena a imponer, que se reduce, CONDENANDOSE en definitiva a M. J. A. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, por ser coautor penalmente responsable del delito de Robo Calificado por el uso de arma, suceso que aconteciera el día 7 de octubre de 1998, en la localidad y partido de Tigre, provincia de Buenos Aires, y que perjudicara a Ignacio Aguirre Gómez Corta, Norma Beatriz Welzer, Sabrina Firpo y María Victoria Firpo (artículos 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 45 y 166 inc. 2 del C.P. y artículos 448, 459, 460, 530, 531 y ccdtes. del C.P.P.).Regístrese, notifíquese, devuélvase el principal al Tribunal de origen con copia de lo resuelto y oportunamente archívese.Fdo.: Fernando Luis María Mancini Federico Guillermo José Domínguez Jorge Hugo CelesiaAnte mí: Rafael Sal-Lari
