C-35230
En la ciudad de La Plata a los 23 días del mes de junio del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia y Carlos Alberto Mahiques (art. 451 in fine del C.P.P. según ley 13.812), para resolver el recurso de casación interpuesto en favor de H. M. G. y M. A. L. V. en la presente causa nº 35.230 de trámite ante éste Tribunal; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CELESIA – MAHIQUES.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 9 del Departamento Judicial Lomas de Zamora, con fecha 22 de julio de 2008, condenó a M. A. L. V. y a H. M. G. a la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas para cada uno de los nombrado, por resultar coautores penalmente responsables de los delitos de robo agravado por el empleo de arma de fuego en concurso real con privación ilegal de la libertad, en concurso real con portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, declarando además a G. reincidente.
Contra dicho decisorio la Sra. Defensora Oficial, Dra. Marcela Piñero, interpone el recurso de casación que obra a fs. 33/45 del presente legajo.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:
I. Como motivos de agravio plantea la defensa la violación al principio de congruencia y al derecho de defensa en juicio consagrados en la constitución nacional, en distintos pactos internacionales del mismo rango y en los arts. 359 y 374 del C.P.P.; de los arts. 1, 210, 371 inc. 1º, 373 del C.P.P. en cuanto se ha incurrido en una absurda valoración de la prueba y la inobservancia del art. 42 del Código Penal.
Alega en primer lugar que al inicio del debate el Fiscal modificó sustancialmente la materialidad ilícita que hasta ese momento se había descripto a lo largo del proceso, ampliando de ese modo la acusación sin hacer uso del instituto previsto en el art. 359 del C.P.P..
Dice que el Tribunal convalidó implícitamente esa ampliación, omitiendo explicarles a los acusados como quedaba configurada la nueva imputación. Es decir que no les confirió la posibilidad de defenderse contra una variación de la acusación directamente referida a los hechos, afectando de tal modo el principio de congruencia y el derecho de defensa, al expedirse sorpresivamente por el hecho con sus nuevas connotaciones sin hacer ninguna mención a la modificación introducida pese a la oposición de la defensa.
Por otro lado alega que, sin perjuicio de que ni el fiscal ni el Tribunal utilizó en el caso los institutos previstos en los arts. 359 y 374 del C.P.P., tampoco podían utilizarlos ya que no se trataba de ninguna de las circunstancias en que dichas normas permiten la ampliación de la acusación, ya que para ello se exige que los nuevos hechos surjan del debate, y en el caso ello no ocurrió pues las pruebas de la instrucción fueron incorporadas por lectura.
Dice que la circunstancia de haberle sacado dinero a la víctima durante el hecho, tenida en cuenta por el fiscal de juicio para entender consumado el delito, era conocida desde el inicio de la causa y si a pesar de ello el fiscal de instrucción consideró el hecho como tentado no puede el fiscal de juicio ampliar sin ninguna circunstancia que lo habilite.
Concluye entonces en que es claro que al haberse considerado consumado el hecho que venía descripto y calificado como tentado, se alteró la base fáctica descripta al recibirse declaración a los imputados y en el requerimiento de elevación a juicio, y con ello se impidió a los imputados ser defendidos por esa consumación, pues al ofrecer prueba y decidir la estrategia de la defensa se lo hizo con relación al hecho por el que venían acusados.
Por otro lado, y para el caso que no prosperen los agravios anteriores denuncia subsidiariamente que la sentencia resulta nula por afectación de garantías constitucionales relativas a los principios del debido proceso, carga de la prueba, inocencia y deber de fundamentación.
Ello por cuanto de la lectura del acta de debate surge que el acusador no ha descripto la materialidad ilícita conforme lo exigen los arts. 168 de la Constitución Provincial y 18 de la Nacional, sino que sólo se limitó a afirmar que "…se han acreditado las materialidades ilícitas de los dos hechos y las coautorías de los dos acusados en el hecho del robo y la autoría de ambos en la portación ilegal de arma de guerra, ya que la misma fue compartida porque fue alternada...", por lo que es claro a su criterio que los hechos fijados por el Fiscal contienen una descripción histórica incompleta o una imputación incorrectamente formulada, lo que obstaculizó la posibilidad de defenderse eficientemente, toda vez que se limitó a indicar que se encontraba acreditada la materialidad ilícita sin indicar si se refería a la descripta en los lineamientos o en el requerimiento de elevación a juicio.
B. Subsidiariamente plantea la inobservancia del art. 42 del C.P., por cuanto resulta evidente que la voluntad de los imputados de desapoderar a De B. no pudo concretarse pues no lograron obtener la efectiva disponibilidad del dinero ni consolidaron poder alguno sobre él, y no puede afirmarse lo contrario por el sólo hecho de haberlo guardado en el bolsillo de uno de ellos para luego devolvérselo a la víctima.
C. Al presentar el memorial que prevé el art. 458 in fine del C.P.P., la Sra. Defensora Oficial ante esta instancia Dra. Ana Julia Biasotti además de remitirse a los argumentos esgrimidos en el escrito de interposición del recurso y peticionar en igual sentido, introdujo como nuevo motivo de agravio -invocando lo dispuesto por el art. 435 del C.P.P.- la presunta ausencia de motivación en la declaración de reincidencia de G., toda vez que el sentenciante no ha aportado datos relevantes que permitan corroborar el cumplimiento de todos los recaudos legales previstos para habilitar tal declaración, tales como si el nombrado cumplió pena, o qué lapso estuvo detenido, y en su caso desde cuando y si lo estuvo en calidad de procesado o penado, todo lo cual impide el control casatorio de los extremos que hacen procedente la aplicación del art. 50 del C.P..
En la misma oportunidad procesal el Fiscal Adjunto ante este Tribunal propició, por distintos argumentos, el rechazo del recurso en originario así como del nuevo motivo de agravio introducido por la Defensora Adjunta ante este Tribunal.
II) Entiendo que este tramo del recurso debe prosperar parcialmente.
A. El agravio relativo a la vulneración del principio de congruencia no puede acogerse.
Dicho principio es una derivación de la garantía de defensa en juicio establecida en el art. 18 de la C.N. y exige que medie correlación o identidad entre el hecho imputado en las sucesivas etapas procesales y el establecido en el veredicto y la sentencia, para así evitar la sorpresa procesal que supondría la alteración de la plataforma fáctica al momento de sentenciar y con ello el perjuicio que tal circunstancia supondría para las posibilidades de defensa.
El art. 359 del C.P.P., que el recurrente denuncia como inobservado en el caso, es una de las normas regulatorias de tal principio en tanto prevé el único supuesto en que puede producirse la ampliación de la acusación sin requerir la conformidad de la Defensa, cual es el caso en que durante el curso del debate surgieren hechos que integren el delito continuado o circunstancias agravantes de calificación no contenidas en el requerimiento fiscal.
En el caso de autos, tal como se advierte de la lectura de las copias de la requisitoria, del acta de debate y de la sentencia obrante en el presente legajo, los hechos materia de investigación y luego de juzgamiento no han variado en ningún momento a lo largo del proceso.
El principio de congruencia se abastece con la identidad entre el hecho materia de acusación, defensa y sentencia y ello se ha verificado en este caso, pues la variante relativa a la subsunción legal que esos hechos merecen, excede el amparo de aquella garantía en la medida que su cambio no implique de por sí una variación de una entidad tal que conlleve sorpresa y por ende indefensión, ya que el objeto del proceso que es el que viene fijado en la requisitoria fiscal no es un delito determinado sino un acontecimiento histórico, que eventualmente, constituirá uno de los tipos penales previstos legalmente.
Sentado ello, no puede compartirse lo expuesto por el recurrente en cuanto a que se habría omitido realizar el procedimiento previsto por el art. 359 del C.P.P., desde que, tal como él mismo lo reconoce no se ha dado en autos ningún supuesto de aquellos en los que el art. 359 del C.P.P. prevé la necesidad de utilizar el mecanismo allí establecido para ampliar la acusación, ya que el presupuesto fáctico que habilitó a criterio del acusador que actuó durante el debate la subsunción de la conducta en la figura consumada del robo, esto es el que los imputados tomaron durante la comisión del hecho dinero propiedad de la víctima que en definitiva fue recuperado, surgía ya desde el propio requerimiento de elevación a juicio.
Pero no es posible aceptar la pretensión del recurrente relativa a que fuera de los casos de aparición de nuevos elementos, para los que esta previsto el mecanismo del art. 359, le esta vedado al fiscal que actúa en el debate asignar distinta connotación jurídica a determinados elementos de prueba ya conocidos por el autor de la requisitoria.
Si se tiene en cuenta que el Ministerio Público posee una organización jerárquica, regida por los principios de unidad, indivisibilidad, flexibilidad y descentralización –art. 1º ley 12.061-, y que por encontrarse funcionalmente dividido su representación recae sobre diversos sujetos –Agente Fiscal, Fiscal de Cámaras, etc.-, la alegación defensista referida a que el Fiscal de juicio no podría corregir errores de su inferior ni efectuar valoraciones diferentes aparecería en franca contradicción con la mentada estructura jerárquica, puesto que sería inconcebible que los criterios adoptados por los representantes de grado inferior limitasen a sus superiores en el ejercicio de la acción penal, menos aún cuando se trata de aquellos representantes que, como en la presente, actúan en la etapa más importante del proceso.
En consecuencia siempre es posible una variación de criterio o de apreciación de la naturaleza de la que vengo mencionando, mientras ello no conlleve una vulneración al derecho de defensa y de la contradicción, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos desde que la subsunción de la conducta en el tipo consumado de robo que cuestiona la defensa en esta instancia ha sido sostenida desde el comienzo mismo del debate, es decir que la defensa se encontraba advertida de ello desde el inicio del juicio y por ende facultada para cuestionar la misma del modo que lo considerara adecuado, al punto que tal circunstancia fue efectivamente discutida por la defensa en su alegato, y ese cuestionamiento fue suficientemente tratado en la sentencia, lo cual termina por sellar la suerte adversa de este tramo del reclamo casatorio fundado en una sorpresa para la defensa que de ningún modo se ha verificado.
Tampoco puedo acompañar la nulidad que plantea el recurrente en base a una supuesta indeterminación en la descripción de los hechos realizada al momento de alegar.
La acusación es un concepto complejo que se integra con los distintos actos que a lo largo del proceso van delineando el acontecimiento histórico imputado, el alegato integra ese conjunto de actos pero de ningún modo es el que fija el hecho materia de acusación por sí sólo.
En el caso se advierte en primer lugar que al formular su alegato, y teniendo en cuenta lo que se ha hecho constar en el acta, si bien el fiscal se refirió en un primer momento a que se encontraban acreditadas "las materialidades ilícitas", luego de ello describió, las circunstancias relevantes de cada una de ellas, y al contestar tal alegación la defensa no planteó la falta de precisión de la imputación que ahora reclama, sino que argumentó conforme a sus intereses respecto de cada una de las circunstancias de hecho y de derecho relevantes, por lo que no se advierte ni la defensa lo ha demostrado que la forma en que fue completada la acusación al alegar haya impedido el cabal ejercicio del derecho de defensa.
Por todo ello entiendo que la alegada nulidad deviene inaplicable en cuanto en el caso de autos no media demostración de violación de garantías constitucional alguna.
Así lo voto.
C. Sí corresponde acoger favorablemente el planteo subsidiario que trae el recurrente relativo a la inobservancia del art. 42 del Código Penal, en tanto a partir de la forma en que viene acreditado el delito contra la propiedad el mismo no ha superado el estado de conato.
La conducta que el legislador describió como reprochable en el delito de robo no se perfecciona con el mero "desapoderamiento" de la cosa al sujeto pasivo, sino que, además, tal como lo indica el propio verbo típico, debe producirse un efectivo "apoderamiento" de la misma por parte del sujeto activo, implicando ello que, aún por unos segundos, éste debe gozar del poder de disposición material que el primero tenía sobre el objeto desapoderado, lo cual es inviable, como en el caso de autos, cuando la víctima todavía se encuentra en condiciones de impedir esa disposición al tener posibilidades físicas de recuperar la cosa.
No basta, pues, con la sola sustracción del objeto para conformar el tipo -como ocurre en otras legislaciones comparadas en las que se emplea el término sustraer para describir el delito-, por el contrario, el verbo típico utilizado por nuestro legislador obliga a poner la vista en el sujeto activo del ilícito y verificar si éste efectivamente sustituyó al sujeto pasivo en el vínculo fáctico de poder que éste tenía con la cosa reflejado en la posibilidad material de disposición.
Y con auxilio de la teoría de la esfera de custodia, que algunos autores utilizan para determinar el momento en que el sujeto pasivo pierde la posibilidad de disponer de la cosa, considero que en el caso de autos no podría afirmarse que los imputados tuvieron la posibilidad de disponer materialmente del dinero sustraído, toda vez que este no salió del ámbito de poder de la víctima, que si bien se encontraba intimidada con un arma de fuego ello no elimina la posibilidad física de recuperarlo y por el contrario revela que aún era necesario el ejercicio de la violencia típica para impedir su resistencia por lo que la disponibilidad del dinero no era libre para los autores del hecho.
En suma, estimo que el a quo aplicó erróneamente el art. 166 inc. 2º del C.P. en virtud del art. 42 del mismo ordenamiento, dado que la simple introducción por parte de uno de los encartados del dinero desapoderado en su bolsillo no implica acto de disposición alguno, sino que, antes bien, simplemente da cuenta de la parcial materialización del desapoderamiento.
En consecuencia entiendo que debe hacerse lugar a este motivo de agravio, casarse el fallo en cuanto a la calificación adoptada atento haberse inobservado el art. 42 del Código Penal, y recalificar la conducta como robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa.
Así lo voto.
III. Como otro motivo de agravio plantea el recurrente que se han aplicado erróneamente los arts. 142 inc. 1º, 55 y 189bis inc. 2º párrafo 2º del Código Penal. e inobservado los arts. 1, 106, 210, 371 inc. 1º y 373 del C.P.P..
Ello en primer lugar por cuanto la privación ilegal de la libertad es parte integrante del delito de robo ya que no ha excedido en el caso la necesaria para concretar el delito contra la propiedad.
Por otro lado critica la forma en que se hizo concursar a los delitos de robo y portación ilegal de arma de guerra, por cuanto a su criterio entre ambas figuras existe un concurso aparente y no real, ya que en el caso no se probó una portación anterior e independiente de la que se vinculó al robo.
IV) Este tramo del recurso debe prosperar.
La incorrecta aplicación del art. 55 del C.P. en relación con los arts. 166 inc. 2º y 142 inc. 1º del mismo ordenamiento deriva, en primer lugar, de la solución dada al agravio anterior, puesto que si se parte de la base que el robo no se consumó, contrariamente a lo afirmado en el fallo, la privación ilegal de la libertad de De B. aparece siempre ubicada en el contexto de la ejecución de aquel, el cual comenzó cuando los imputados obligaron a la víctima a introducirse en su vehículo al que estaba por ascender, y terminó con la aprehensión de aquellos a unas veinte cuadras cuando todavía se encontraban en el mismo junto al damnificado, sin que se haya comprobado que fuera realizada con una finalidad distinta a la comisión del delito contra la propiedad, ni que lo excediera.
Por otro lado aún con independencia del momento consumativo del tipo contenido en el art. 166 del C.P., no se explica en el fallo cuál habría sido la finalidad distinta a la del robo que habría llevado a los imputados a continuar con la privación ilegal de la libertad, sino que por el contrario se sostiene que durante todo el tiempo que duró la ejecución del hecho se le exigía a la víctima la entrega de más dinero, lo que refuerza la idea que se lo retenía con esa finalidad.
En consecuencia, propongo se declaren erróneamente aplicados los arts. 55 y 142 inc. 1º del C.P., y se modifique la calificación legal, debiendo la privación de la libertad considerarse configurativa de la violencia propia del robo, en tanto no resulta demostrado que estuviese desvinculada del fin desapoderativo ni que constituya un tipo independiente.
Respecto del delito de portación de arma de guerra, entiendo que también ha existido una errónea aplicación del art. 55 del Código Penal.
Cabe destacar en primer lugar que, partiendo de la premisa no cuestionada de que la portación ilegal de arma de guerra configura un delito de peligro abstracto y de carácter permanente que puede extenderse en su consumación tanto a un tiempo anterior como posterior al robo con armas, resulta congruente sostener que en aquellos casos en los que dicha circunstancia se verifica, esto es, cuando se demuestra por ejemplo que los autores del hecho tenían a su disposición el arma con anterioridad a que comenzara la ejecución del robo, ambas figuras sólo pueden concursar en la forma prevista en el artículo 55 del Código Penal.
Sin embargo, en el caso de autos, y conforme el relato de la materialidad ilícita que el tribunal de grado ha tenido por acreditada al abordar la cuestión primera del veredicto, se desprende que con anterioridad al comienzo del robo era sólo uno de los imputados quien detentaba el revólver calibre 38 marca jaguar, cargado con cinco proyectiles, y fue durante su ejecución cuando ambos se alternaron la portación, por lo que respecto de uno de los autores dicha portación sólo se le atribuye expresamente en un momento concomitante al de la ejecución del robo.
Ahora bien, en ninguna parte del fallo atacado el a quo ha discriminado cual de los imputados llevó a cabo cada una de las conductas señaladas, indeterminación que a mi criterio, y por aplicación del principio in dubio pro reo, no puede más que resolverse imputando a ambos sólo el tramo de la conducta de portación que cumplieron durante la ejecución del robo.
Sentado ello, entiendo que a partir de la reforma introducida por la ley 25.882 que incorporó como figura típica la agravante del robo por su comisión mediante la utilización de un arma de fuego apta para el disparo que fue la aplicada en el caso, esta figura abarca íntegramente los elementos típicos y el disvalor de la figura de portación ilegal de arma, por lo que el caso debe resolverse mediante la aplicación de las reglas del concurso aparente de tipos por consunción, en tanto el contenido ilícito de la portación ya está contenido en la nueva agravante del robo.
De modo que también he de proponer casar el fallo en cuanto aplica erróneamente los art. 55 y 189 bis del Código Penal.
IV) En cuanto al planteo introducido por la Dra. Biasotti en forma originaria ante este Tribunal, el mismo constituye un nuevo motivo de agravio que versa sobre un punto distinto de la resolución que la defensora oficial ha interpuesto recién en esta instancia, esto es con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el artículo 451, lo que a mi juicio lo torna extemporáneo.
Esta interpretación no sólo resulta congruente con el carácter dispositivo de los recursos, sino que responde también a la letra de la ley, que por un lado circunscribe el conocimiento del tribunal de alzada a los puntos de resolución a los que se refieren los motivos de agravio (art. 434, CPP) y, por el otro y sin desmedro de dicha disposición, permite ir más allá de los motivos de agravio cuando ello favorece la situación del imputado.
Sobre cada punto de una resolución impugnada pueden recaer varios motivos de agravio. Lo que la ley solamente permite, bajo determinadas condiciones, es ir más allá de dichos motivos, pero nunca exceder el punto de la resolución que circunscribe el conocimiento del tribunal de alzada en todos aquellos casos en que no corresponda el dictado de una nulidad absoluta (art. 434, in fine, CPP).
En el recurso originariamente deducido no se invoca ningún motivo casatorio vinculado con la declaración de reincidencia de G., de modo que no mediando un supuesto de nulidad absoluta el cuestionamiento de tal aspecto en forma originaria ante esta sede excede la competencia de este tribunal limitada por la regla del art. 434 del C.P.P. a los puntos de la resolución a los que se refieren los motivos del agravio y por tanto la pretensión de que esta alzada incursione en el análisis de esa parte de la sentencia resulta extemporánea.
Por ello propicio el rechazo de este tramo del recurso.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Celesia en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez doctor Celesia dijo:
Dada como ha sido resuelta la cuestión precedente entiendo que corresponde casar parcialmente el fallo, declarar inobservado el art. 42 y erróneamente aplicados los arts. 55, 142 inc. 1º y 189 bis del Código Penal y recalificar los hechos como constitutivos del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa; y en consecuencia reducir la pena que corresponde imponer a H. M. G. y a M. A. L. V., la que propongo fijar de conformidad con las pautas atenuantes y agravantes valoradas en el fallo en cuatro años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, con exclusión de ellas en esta instancia.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Celesia en igual sentido y por sus mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal
RESUELVE
I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación deducido por la defensa contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 9 del Departamento Judicial Lomas de Zamora por los argumentos expuestas al tratar la primera cuestión planteada en la presente, CASAR PARCIALMENTE la misma por haber inobservado el art. 42 y aplicado erróneamente los arts. 55, 142 inc. 1º y 189 bis del Código Penal, y recalificar los hechos como constitutivos del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa; y en consecuencia reducir la pena que corresponde imponer a H. M. G. y a M. A. L. V., fijándola de conformidad con las pautas atenuantes y agravantes valoradas en el fallo en cuatro años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, con exclusión de ellas en esta instancia, para cada uno de los nombrados.
(Arts. 359, 210, 373, 448, 460, 530 y ccs. del C.P.P., 42, 54, y ccdtes. del C.P. y 18 C.N.).
Regístrese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen.
Jorge Hugo Celesia - Carlos Alberto Mahiques
Ante mí: Gonzalo Santillan Iturres
